臺灣新北地方法院109年度訴字第1378號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1378號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

柯智凱

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第32226 號），本院判決如下：

主文

事實

一、柯智凱明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管的第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯意，以通訊軟體Line與林維德聯繫以後，先後於附表所示時間、地點，販賣附表所示數量甲基安非他命給林維德，並收取附表所示價金。後來警方於民國109 年8 月16日10時40分持搜索票至柯智凱住處【新北市○○區○○路0 段000 巷00號2 樓】執行搜索，當場扣得手機1 支而查獲。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證人林維德於警詢證述無證據能力：

（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，本無證據能力，必須有該法第159 條之2 （可信性與必要性）、第159 條之3 （特別可信性、必要性與法定事由）所規定的原因，才能例外賦與證據能力。

（二）證人林維德於警詢證述屬於被告以外之人於審判外之陳述，但是並沒有證據顯示製作筆錄時的原因、過程與外在環境具有「較可信的特別情況」，不符合上述法律規定的要件，辯護人爭執此部分證據能力是有依據的。

二、被告柯智凱與辯護人對於以下被告以外之人於審判外之陳述，於準備程序都同意有證據能力（本院卷第94頁至第96頁），也沒有在言詞辯論終結以前再爭執或聲明異議，經過本院審查這些證據作成的情況，並沒有違法取證或其他瑕疵，認為都適合作為本案認定事實的依據，根據刑事訴訟法第159條之5 規定，應該都有證據能力。至於認定事實引用的非供述證據，也都沒有證據證明是由公務員違背法定程序取得，按照刑事訴訟法第158 條之4 規定的反面解釋，應該也都有證據能力。

貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：

一、訊問被告以後，被告矢口否認自己有販賣第二級毒品甲基安非他命的行為，並辯稱：我跟林維德有金錢的糾紛，都是他亂講，我沒有跟他碰面，也沒有交毒品給他，或是向他收任何的錢等語。

二、法院審理之後，有以下的判斷：

（一）證人林維德於偵查證稱：①被告於109 年6 月21日17時7分，在我的住處【新北市○○區○○街00號4 樓之1 】樓下，用新臺幣（下同）1,500 元賣1 公克甲基安非他命給我，一手交錢一手交貨；②109 年6 月23日3 時22分，我用1,500 元向被告成功交易1 公克甲基安非他命；③109年6 月28日3 時左右，我用1,300 元向被告成功交易1 公克甲基安非他命；④109 年7 月20日7 時39分，我用1,500 元向被告成功交易1 公克甲基安非他命等語（偵卷第67頁至68頁）。

（二）並有Line對話紀錄1 份可以作為補強證據，擔保證人林維德的證述與事實相符（偵卷第38頁至第49頁）：

1.┌────────────────────┐│（109 年6 月21日4 時50分） ││證人林維德：等等我這要1 ，可？ ││被告：嗯 ││（109 年6 月21日13時4 分） ││被告：到了 ││【被告多次撥打電話，證人林維德均未接聽】││被告：幹 ││（109 年6 月21日16時） ││【證人林維德回電被告】 ││證人林維德：在哪了 ││被告：路上 ││（109 年6 月21日17時7分） ││證人林維德：靠北啦，怎麼會是這種顏色 ││被告：拿來就是這樣了...那個啊是台製的 │└────────────────────┘這樣的對話內容與證人林維德的證詞大致相符（即①），證人林維德確實於109 年6 月21日向被告購買1 公克的甲基安非他命，並由被告前去證人林維德的所在位置交付毒品，證人林維德在很短的時間內向被告抱怨甲基安非他命的品質，更是足以證明這次的毒品交易是成功的。

2.┌────────────────────┐│（109 年6 月22日23 時48分） ││證人林維德：可以幫我送1500的嗎？人呢？ ││被告：外面 ││證人林維德：所以什麼時候能？ ││被告：等我一下 ││證人林維德：多久啊？ ││（109 年6 月23日2時58 分） ││被告：現在去，可以嗎？ ││證人林維德：快到說，你多久會到？ ││被告：路上了 ││證人林維德：我在樓下，你直接進大樓地下室││（109 年6 月23日3時22 分） ││被告：怎樣走 ││證人林維德：幹，你誰？ │└────────────────────┘這段對話也與證人林維德的證詞大致相符（即②），證人林維德確實於109 年6 月22日向被告索取1,500 元的甲基安非他命，等到被告忙完手邊的事情以後，前去證人林維德住處的「地下室」交付毒品，被告於109 年6 月23日3時22分抵達指定地點後，證人林維德一時還認不出被告，可以認為雙方是有碰面的，肯定也有交易成功，不然被告忙完其他事情以後，根本沒有其他理由，特別在一般人的睡覺時間（凌晨）到證人林維德的住處見上這麼一面。

3.┌────────────────────┐│（109 年6 月28日3 時26分） ││證人林維德：我朋友應該沒有要了 ││被告：噗...我都準備好了說 ││證人林維德：我自己剩下1000多啦，剩下你要││ 讓我欠嗎？噗 ││被告：1千幾？ ││證人林維德：1300吧，到底如何？我五號領薪││ 水才欠你幾百塊幾天而已，到時││ 候直接給你1000，這小錢我還沒││ 放在眼裡 ││被告：我有說什麼喔 ││證人林維德：嗯？那就是好的意思囉 ││（109 年6 月28日3 時55分） ││被告：快到跟你講 │└────────────────────┘以上的對話內容同樣與證人林維德的證詞大致相符（即③），證人林維德確實於109 年6 月28日以1,300 元向被告購買甲基安非他命（原先是要幫朋友取貨），並且由被告前去證人林維德的所在位置交付毒品，否則被告不會向證人林維德說「快到跟你說」，這代表被告已經出發了。既然被告特別在一般人的睡覺時間（凌晨），與證人林維德碰面，肯定也是有交易成功，不然被告其實大可回家休息睡覺。

4.┌────────────────────┐│（109 年7 月20日18 時45分） ││證人林維德：在哪？ ││被告：外面 ││證人林維德：喔，那什麼時候有空？ ││被告：隨時 ││證人林維德：現在來吧，一個。 ││被告：嗯，在騎車 ││證人林維德：多久？ ││被告：我先去朋友那，就過去你那了 ││（109 年7 月20日19時39 分） ││被告：到了 ││證人林維德：好 │└────────────────────┘以上的對話紀錄一樣與證人林維德的證詞大致相符（即④），證人林維德確實於109 年7 月20日向被告索取1 公克的甲基安非他命（即「一個」），並由被告前去證人林維德的所在位置交付毒品，與前3 次的交易模式有高度的相似性，既然被告已經答應交付證人林維德明確需要的毒品數量，實際上雙方也有碰面，那麼應該可以肯定這次的毒品交易是有完成的。

5.綜合以上的說明，被告、證人林維德之間的Line對話紀錄中，明顯提及毒品的價格、數量，也可以認定雙方商量交易內容完畢以後，被告便馬上到證人林維德所在位置，與證人林維德碰面，並進行交易，這份對話紀錄確實足以作為補強證據，擔保證人林維德證述的真實性，證人林維德不是單純為了爭取刑罰的減輕，而任意誣指被告。

（三）被告意圖營利而進行毒品買賣行為：

1.由於被告有施用第二級毒品的前科，應該非常清楚國家嚴格查緝非法販賣毒品的行為，而且法律上也會處以極重的刑罰，如果不是因為有利可圖（價差或量差），被告何必要冒著會被查緝而移送法辦的風險，在沒有牟利誘因或目的的情況下，平白無故地進行買賣毒品行為，不然被告手上的毒品拿來供自己施用豈不是更好？也不會使自己被追訴販賣毒品罪而有牢獄之災。

2.因此，在被告與證人林維德沒有至親或特殊情誼關係的情況下（甚至還有債務糾紛），既然被告交付甲基安非他命給證人林維德以後，有實際收取對價，以及證人林維德也明白說這是「買毒品」，這樣有償的毒品交易，應該可以認為被告在進行各次的買賣行為時，主觀上是有牟利意圖的。

（四）被告辯解不能採信的理由：

1.被告、證人林維德之間固然是有金錢上的糾紛（偵卷第68頁），但是不代表證人林維德講的話就是不實在的，尤其客觀上的對話紀錄明確可以佐證被告實際上有與證人林維德見面，並且商討毒品交易的價格、數量的事實，被告的辯解只是事後推卸責任而已。

2.又被告曾經於警詢、偵查供稱：我當時都只是在敷衍他，向林維德說「到」，其實是在講「抵債」的意思，我根本不知道林維德的家在哪裡等語（偵卷第7 頁背面至第9 頁背面、第57頁背面），可是「到」究竟為什麼是「抵債」的意思完全讓人匪夷所思，而且證人林維德也只有欠被告500 元（偵卷第67頁），有必要接二連三講了很多次的「到」嗎？更何況整份對話紀錄也看不出被告主觀上有敷衍證人林維德意味，反而是販賣毒品的確切事證，被告無視客觀證據的存在，提出毫無邏輯的辯解，實在難以相信被告是無辜的。

（五）結論：本案事證明確，被告的辯解難以採信，被告販賣第二級毒品的犯罪行為可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。

叁、論罪科刑：

一、本案論罪法條與罪數：

（一）被告行為以後（即附表編號1 至3 ），修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項於109 年7 月15日開始施行，該條項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較的結果，修正後規定比較不利於被告（提高有期徒刑、得併科罰金的上限），應依刑法第2 條第1 項前段的規定，適用修正前的規定。

（二）因此，被告行為所構成的犯罪是修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（附表編號1 至3 ）、毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（附表編號4 ）。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命之前所持有甲基安非他命的低度行為，應該被販賣的高度行為吸收，不用另外論罪。

（三）被告所犯各次第二級毒品罪的時間、地點與價格都可以明白區別，主觀上的犯罪決意並不相同，應該分別進行處罰。

二、應該根據累犯規定加重被告的處罰：

（一）被告有以下的前科紀錄（本院卷第153 頁至第164頁）：1.因⑴施用第二級毒品案件，經本院以106 年度簡字第7248號判決處有期徒刑3 月確定；⑵施用第二級毒品案件，經本院以106 年度簡字第8113號判決處有期徒刑3 月確定；

⑶施用第二級毒品案件，經本院以107 年度簡字第738 號判決處有期徒刑4 月確定；⑷施用第二級毒品案件，經本院以107 年度簡字第2796號判決處有期徒刑2 月確定。以上各罪又經本院以107 年度聲字第3051號裁定應執行有期徒刑9 月確定【下稱A 案】。

2.因⑴施用第二級毒品案件，經本院以107 年度簡字第2108號判決處有期徒刑4 月確定；⑵施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107 年度簡字第1106號判決處有期徒刑5 月確定，並經該院以107 年度簡上字第113 號判決駁回上訴確定；⑶施用第二級毒品案件，經本院以107 年度簡字第5258號判決處有期徒刑5 月確定；⑷施用第二級毒品案件，經本院以107 年度簡字第6642號判決處有期徒刑5 月確定；⑸施用第二級毒品案件，經本院以107 年度簡上字第1125號判決處有期徒刑3 月確定。以上各罪又經本院以108 年度聲字第1983號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定【下稱B 案】。

3.被告於107 年3 月31日入監接續執行A 、B 案，指揮書執畢日期分別為107 年12月29日、109 年4 月29日，並於108 年10月7 日因縮短刑期假釋出監。該假釋事後雖然被撤銷，但是A 、B 案本來就是可以各別獨立執行的刑罰，被告假釋的時候，A 案已經執行期滿，假釋範圍應該只有侷限於B 案殘餘的刑期，並不會影響A 案已經執行完畢的效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議意旨參照）。

（二）被告於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，上述前科也都是故意犯罪，並且全數與毒品有關，可以認為被告漠視毒品所帶來對於自身以及社會的危害，更何況被告實際入監執行有期徒刑，刑期不是太短暫，顯然對於毒品類型的犯罪具有特別惡性，刑罰感應力比較薄弱，本院按照司法院釋字第775 號解釋的意旨（即審酌前案的性質、有期徒刑執行完畢情形、再犯原因、前後犯罪的差異等因素）綜合考量各種情況以後，認為本案被告所犯各罪，都有依據刑法第47條第1 項規定，論以累犯，加重最低本刑的必要（法定刑中無期徒刑部分不得加重）。

三、審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危害，被告漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟然意圖營利販賣第二級毒品，助長毒品的流通，危害社會治安與他人健康，實在應該加以譴責，更何況被告矢口否認犯行，未能坦然面對自己的錯誤，無法在犯後態度上給予最有利的考量。又考慮被告有許多施用第二級毒品的前科，於準備程序說國中畢業的智識程度，入監前從事粗工搭鋼架的工作，月薪約4 萬元，與奶奶、舅舅同住的家庭經濟生活狀況，販賣毒品的對象只有1 個人，實際獲得的利益有限，並以被告各次販賣毒品的數量、種類、價金為基礎，量處如主文所示之刑。

四、應執行有期徒刑11年：

（一）被告於本案所犯各罪應依刑法第51條第5 款規定，定應執行刑（於有期徒刑7 年4 月至32年3月之間）。

（二）由於這4 次犯罪都是販賣毒品罪，行為態樣相同（都是販賣第二級毒品甲基安非他命），而且手段、動機都有類似性，具有反覆、繼續的性質，責任的非難重複性較高，可以酌定比較低的應執行刑，避免過度執行刑罰。法院綜合評價被告販賣毒品的對象只有1 個人，實際獲得價金共5,800 元，前後行為相隔約1 個月，一併考量刑罰邊際效益會隨著刑期增加而遞減，受刑罰者所生痛苦程度則會隨著刑期增加而遞增的因素以後，認為被告應執行有期徒刑11年最適當。

肆、沒收的說明：

一、扣案手機1支沒收：

（一）犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。

（二）被告於準備程序供稱：我有用扣案手機與林維德聯繫，卷內的Line對話紀錄就是使用那支手機傳送的等語（本院卷第95頁），可以確認扣案手機1 支為被告所有，而且屬於被告各次販賣第二級毒品行為的工具，應該依據毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

二、未扣案犯罪所得5,800元應沒收：被告實際取得的販賣價金共5,800 元為犯罪所得，而且沒有扣案，按照刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，應該宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、其他扣案物的處理說明：警方持法院搜索票至被告住處進行搜索時，還有扣到毒品殘渣袋、吸食器、電子磅秤、分裝袋等物，但是並沒有證據顯示這些扣案物與被告的販賣第二級毒品行為有關，而且被告於109 年8 月16日被逮捕以後，排放的尿液，檢驗後呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，有尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可證（偵卷第72頁、第74頁），這些物品反而與被告施用第二級毒品行為比較有關係，應該由

四、在判決主文中諭知沒收，不需要在各罪項下分別宣告沒收，可以另外立一項主文，合併進行沒收宣告，除了可以使判決主文更簡明易懂以外，也能夠增進人民對於司法的瞭解與信賴（最高法院106 年度台上字第386 號判決意旨參照）。因此，本院將應該沒收的物品、犯罪所得合併宣告於另外一個獨立的主文項，除了有利於執行以外，也符合沒收制度的本質。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官曾信傑到庭執行職務。