臺灣新北地方法院109年度訴字第333號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第333號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

葉建呈

選任辯護人

吳怡德律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第5047號、第11192 號、109 年度毒偵字第1941號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○分別為下列行為：

（一）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，以其所有之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，分別於如附表編號1 至3 所示時間、地點，以如附表編號1 至3 所示金額之代價，販賣如附表編號1 至3 所示種類、數量之毒品予如附表編號1 至3 所示之對象而完成交易。

（二）基於施用第二級毒品之犯意，於民國109 年2 月17日晚間某時許，在其位於桃園市○○區○○○路0 段000 巷0 號之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同年月18日10時許，在桃園市○○區○○○街00號前為警拘提，警方復持本院核發之搜索票，於同日10時56分許，帶同甲○○至上開居所進行搜索，而扣得甲基安非他命1 包（淨重0.4681公克，驗餘淨重0.4661公克）、上開行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、分裝勺1 支、吸食器1 個。復經警方採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，事實欄一（一）附表編號2 及事實欄一（二）部分，業據被告於警詢、偵訊、聲請羈押訊問、送審訊問、準備、審理程序中均坦承不諱（見109 年度偵字第5047號卷【下稱109 偵5047卷】第18、19、32、33、261至263 、281 、290 、326 至328 頁，109 年度訴字第333 號【下稱109 訴333 卷】第42、84、136 頁），事實欄一（一）附表編號1 、3 部分，亦據被告於送審訊問、準備、審理程序中均坦認在卷（見109 訴333 卷第42、84、136 頁），且經附表編號1 至3 所示之證人即販賣對象於警詢或偵訊中證述明確（見108 年度他字第8401號卷【下稱108 他8401卷】第171 、1172頁，109 偵5047卷第52至54、92、93、241 、242 頁），復有門號0000000000號之行動電話通訊監察譯文、雙向通信紀錄、行動數據基地臺統計表、本院108 年聲監字第856 號、第1037號通訊監察書、路口監視器錄影晝面翻拍照片、本院109 年聲搜字第183 號搜索票、海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺北榮民總醫院109 年3 月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司109 年3 月10日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見108 他8401卷第37至40、51至103 、113 至115頁，109 偵5047卷第75、102 、118 、122 至126 、132、133 、180 、184 、252 、253 、293 、296 、298 、306 、307 頁，109 年度偵字第11192 號卷【下稱109 偵11192 卷】第139 至146 頁），並有甲基安非他命1 包（淨重0.4681公克，驗餘淨重0.4661公克）、上開行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、分裝勺1 支、吸食器1 個扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。

（二）按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815 號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查被告坦承事實欄一（一）之交易均係「販賣」毒品，而非僅係「轉讓」毒品；況被告與附表編號1 至3 所示之證人即販賣對象間，並無特殊私人情誼或至親關係（有被告於警詢、偵訊中之自述及各該證人即販賣對象於警詢或偵訊中之證述可證，見108他8401卷第171 頁，109 偵5047卷第19、52、92、241 、252 、261 頁，109 偵11192 卷第37頁），衡情被告並無自甘負擔上開風險而不求利潤之可能。綜上足認，被告就事實欄一（一）之交易，確係出於營利之意圖無疑。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、本案施用毒品部分符合毒品危害防制條例第23條第2 項之規定：

（一）按毒品危害防制條例108 年12月17日修正之條文（總統於109 年1 月15日公布）施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定，該條例第35條之1 第2 款定有明文。查被告本案施用甲基安非他命行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，依上開規定，本案施用甲基安非他命犯行，應依修正後條文處理。

（二）次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又按經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依上開規定，僅限於「初犯」及「3 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於3 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3 年以後，已不合於「3 年後再犯」之規定，且因已於「3 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照，該決議係作成於上開條文修正前，故原文係以「5 年」為界限）。

（三）查被告前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105 年4 月29日釋放出所，經新北地檢署檢察官以105 年度毒偵緝字第288 號、105年度毒偵字第3507號為不起訴之處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後3 年內，再因施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第5068號判決判處有期徒刑4 月確定；另因3 件施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第6581號判決判處有期徒刑3 月確定、以106 年度簡字第8175號判決判處有期徒刑4 月確定、以107 年度簡字第1031號判決判處有期徒刑5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、同院在監在押全國紀錄表附卷可考。被告於上開觀察、勒戒執行完畢後，既曾於3 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經判刑確定，被告本次所犯事實欄一（二）毒品危害防制條例第10條之罪，依上開修正後之標準，自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定再犯之情形，而應依法追訴。

二、論罪科刑：

（一）論罪：

1.查被告事實欄一（一）行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前該等條項分別規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後該等條項則分別規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，修正後該等條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，分別適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1 項、第2 項之規定。

2.按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品。是核被告事實欄一（一）附表編號1 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；事實欄一（一）附表編號2 、3 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告販賣前持有、意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收；施用毒品前後持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）累犯之認定：

1.查被告前因詐欺案件經本院以105 年度審簡字第1947號判決判處有期徒刑3 月確定；另因傷害案件，經本院以106年度審簡字第1252號判決判處有期行3 月確定；另因施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第5068號判決判處有期徒刑4 月確定，該3 案嗣經本院以106 年度聲字第4552號裁定定應執行有期徒刑8 月確定（下稱甲案）；又因3 件施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第6581號判決判處有期徒刑3 月確定、以106 年度簡字第8175號判決判處有期徒刑4 月確定、以107 年度簡字第1031號判決判處有期徒刑5 月確定，該3 案嗣經本院以107 年度聲字第4305號裁定定應執行有期徒刑9 月確定（下稱乙案），甲、乙案經接續執行，於108 年1 月3 日縮刑假釋出監付保護管束，迄108 年1 月7 日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論。有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

2.審酌本案事實欄一（一）各罪與各該前案之罪質均不相同，難認被告確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞。從而，本院認依司法院釋字第775 號解釋意旨，事實欄一（一）各罪不應以刑法第47條第1 項規定加重被告所犯罪名之最低本刑。

3.本案事實欄一（二）犯罪日期距乙案執行完畢僅1 年1 月餘，甚為接近，而上開各施用毒品案件罪質均與本案事實欄一（二）犯罪相同，顯見其有一再觸犯同類犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1 項規定，就其本案所犯之罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，爰依法加重其刑。

（三）事實欄一（一）附表編號2 之犯行有偵審自白減刑規定之適用：

1.查被告事實欄一（一）附表編號2 之行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前該條項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑之門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案迄今僅歷經1 個審級，且被告於審判中坦承全部犯行，不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自白之成立，刑罰規範狀態並無變更，無「法律實質變更」，即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。

2.查被告於偵查及審判中均自白事實欄一（一）附表編號2之販賣毒品犯行，俱如前述，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

（四）本案各罪均不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件：被告雖曾於警詢中指稱本案毒品來源為「聶家瑜」及臉書暱稱「張小寶」之人，惟警方未查獲該人等，此有海山分局109 年5 月25日新北警海刑字第1093942661號函附卷可考（見109 訴333 卷第123 頁），是縱被告向警供出「聶家瑜」、「張小寶」，然因檢警未實際查獲相關犯罪事證，與毒品危害防制條例第17條第1 項「查獲其他正犯或共犯」之要件不合，自無依該規定減刑之餘地，併予說明。

（五）刑法第59條酌量減刑規定之適用：

1.事實欄一（一）附表編號1 、3 之犯行有刑法第59條規定之適用：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。另修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪，法定最低本刑分別為無期徒刑、7 年有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院考量被告事實欄一（一）附表編號1 、3 所涉販賣毒品數量尚微、販賣獲利非鉅，且犯後於審判中均已坦承犯行，衡其所為，尚非重大惡極，相較於大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例；本院認被告事實欄一（一）附表編號1 、3 所犯之罪，既未符合其他減輕其刑之規定，縱處以法定最低本刑仍屬過重，且無從與大量販毒之惡行區別，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯之罪予以酌量減輕其刑。

2.事實欄一（一）附表編號2 及事實欄一（二）之犯行無刑法第59條規定之適用：辯護人雖請求就被告事實欄一（一）附表編號2 及事實欄一（二）之犯罪亦依刑法第59條減輕其刑，然本院考量事實欄一（一）附表編號2 所犯之罪經依偵審自白減刑規定減輕其刑後，事實欄一（二）所犯之罪經依累犯規定加重其刑並衡諸其多次施用毒品之前科後，各該法定刑度與被告之犯行相較，應均屬相當，難謂情輕法重，是皆無從援引刑法第59條之規定酌減其刑。

（六）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的、方式，其中販賣毒品之數量、金額、對象人數，於審判中坦承犯行之犯後態度，前科素行，自陳國中畢業之智識程度，原擔任玻璃安裝工人，月收入約新臺幣（下同）5 、6 萬元，與其父、母、兄、嫂同住之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑部分諭知如易科罰金之折算標準，暨就不得易科罰金之有期徒刑部分（如附表編號1 至3 部分），定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收：

（一）扣案之甲基安非他命1 包（淨重0.4681公克，驗餘淨重0.4661公克），係被告事實欄一（二）施用所剩，業據被告於警詢中供述明確（見109 偵5047卷第18、19頁），連同殘留毒品難以析離之包裝袋1 只，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。

（二）扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告用以聯絡事實欄一（一）各次毒品交易之工具，業據被告於送審訊問、準備、審理程序均坦承在卷（見109 訴333 卷第42、84、136 頁），且有門號0000000000號之行動電話通訊監察譯文、雙向通信紀錄、行動數據基地臺統計表、本院108 年聲監字第856 號、第1037號通訊監察書附卷可按（見108 他8401卷第37至40、51至103 、113 至115 頁，109 偵5047卷第75、102 、132 、133 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

（三）扣案之分裝勺1 支、吸食器1 個，係被告所有，供事實欄一（二）施用毒品犯行所用之物，業據被告於警詢中供承在卷（109 偵5047第18頁），爰依刑法第38條第2 項之規定，併予宣告沒收。

（四）被告犯本案販賣毒品各罪所分別取得之價金3000元（附表編號1 ）、2000元至3000元之某金額（附表編號2 ）、2000元至3000元之某金額（附表編號3 ），係被告實際獲得之犯罪所得，業據被告於送審訊問、準備、審理程序均坦承在卷（見109 訴333 卷第42、84、136 頁），雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定於被告相關犯行部分均宣告沒收（其中編號2 、3 部分，金額僅知範圍，依有疑惟利被告之原則，均僅宣告沒收各該範圍之最低額即2000元），並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4 條第1 項、第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、第35條之1 第2 款，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官聶眾到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。