臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

謝淑娟

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11268號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝淑娟明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品不得販賣及持有，竟與吳明輝共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表所示之時間、地點，以附表一所示之價格，販賣如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命予李靜怡（共計3次）。嗣為警於民國110年2月24日下午1時許，在新北市○○區○○街000巷00號為警查獲。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告謝淑娟及其辯護人均於準備程序表示同意具有證據能力（本院卷第155頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見110偵字第11268號偵查卷第285至289頁、本院卷第154、171頁），核與證人李靜怡於警詢、偵訊時證述之情節相符（見同上偵查卷第95至113、115至118頁、275至279頁），並有本院109年聲監字第95號、109年監續字第261、344、490號通訊監察書、110聲搜字第271號搜索票1紙、通訊監察譯文、台北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見同上偵字卷第131至139、191至195、207、209至214、237、240、241頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

（二）又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重，再參以被告與購毒者並非至親好友，且被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本案購毒者亦係以價購之方式取得甲基安非他命，並非無償取得，足認被告確有藉販售甲基安非他命謀取一定利益之情，故其主觀上就前開事實欄所示交易甲基安非他命部分，確有販賣毒品之營利意圖無訛。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告所為上開各次犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：

1.該條例第4條第2項修正前之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，是修正後之法定刑已提高有期徒刑及罰金之刑度，並未較有利於被告。

2.該條例第17條第2項修正前規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其刑，因而限制減輕其刑之適用，故修正後之規定並未較有利於被告。

3.經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定予以論罪，並適用修正前該條例第17條第2項之自白減刑規定。

㈡罪名、吸收關係：

1.核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有之甲基安非他命之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案共犯吳明輝就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告所為上開3次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告於偵查及本院審理中，對於本案犯行均坦承不諱，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其販賣第二級毒品對象僅1人、次數僅3次，且販賣金額非鉅，尚屬零星小額交易，亦未因此獲有鉅額利潤，是被告所為販賣第二級毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。本院衡諸上情，認就被告本案所為販賣第二級毒品犯行，倘科以經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。

⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案販賣毒品犯行，均使毒品危害範圍更加擴大，所為確屬不該，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚佳，再考量被告販賣毒品之次數、數量、價格，並參酌其各次犯罪之動機、目的、手段，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

⒋被告就附表一所示販賣第二級毒品所得價金，收取後已交付吳明輝，業據被告陳明在卷（本院卷第171頁），是被告並未保有販賣毒品所取得之價金，爰不依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收。至扣案之三星廠牌行動電話1支，該搭配門號為0000000000號，與本件被告用以聯絡購毒者李靜怡之門號為0000000000號並不相符，尚難認定係供本件販賣毒品所用之物；又本件被告用以聯絡購毒者李靜怡之手機1支（搭配門號為0000000000號），已經被告返還於吳明輝，且已丟棄，復據被告謝淑娟陳明在卷（見本院卷第172頁），爰均不另為沒收之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 299 條第 1 項前段（依判決精簡原則僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴，由檢察官黃明絹到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：【109年1月15日修正前之毒品危害防制條例第4條第2項】製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。