臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳正泰

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第43504 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳正泰明知毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表編號1 至4所示之民國111 年4 月3 日起至同年月18日止間，經其持用0000000000門號手機，以LINE與王豪俊（LINE暱稱「莫」，持用手機門號0000000000號）聯絡毒品交易事宜後，於如附表各編號所示時地，以如附表各編號所示之新臺幣（下同）2,000 元至6,000 元不等價格，各販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克至3 公克不等數量予王豪俊共4 次，賺取販入差價利潤以牟利。嗣因王豪俊於111 年4 月19日上午11時30分許，在臺北市○○路0 號3 樓藝築文旅5009號房，為警查獲施用毒品，經警調查其毒品來源上游，因而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認具有證據能力；又本件認定事實所引用卷內非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未主張排除其證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告陳正泰對於上揭如附表各編號所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予王豪俊共4 次等犯罪事實均供認不諱，核與其於警詢、偵訊時供述情節大致相符，並經證人王豪俊於警詢證述明確，復有卷附證人王豪俊指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與王豪俊間LINE對話紀錄擷圖、被告、王豪俊手機門號之通聯調閱查詢單、王豪俊中國信託銀行帳戶之客戶基本資料、存款交易明細、自動化交易LOG 資料、被告海山郵局帳戶之基本資料、客戶歷史交易清單等可資佐證。另衡諸被告自己亦有施用毒品習行，其經與王豪俊聯繫後合意販售毒品與之交易，若無何獲利代價所得，豈有甘冒重罪刑罰風險，與之交易毒品，足見被告應有從中賺取差價利潤牟利，而有意圖營利販毒之情無訛。是本件被告上揭販賣第二級毒品等4 次犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

三、經核：

㈠本件被告上開如附表各編號4 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告各次販賣毒品前之持有毒品行為，均為其販賣行為所吸收，不另論罪。再其上開所犯4 罪各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡又其上開所犯之4 罪，於偵查及本院審理時均自白，爰均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈢另核諸被告前雖曾於102 至104 年間因犯毒品等案件，分別經本院裁定更定應執行刑3 年6 月（102 年12月8 日起至106 年5 月6 日）、6 年10月（106 年5 月7 日起至113 年3 月6 日），接續執行後，於110 年2 月8 日假釋出監，原應至112 年12月11日縮刑期滿執行完畢，復經撤銷假釋，應執行殘刑2 年10月3 日，再自112 年2 月20日入監執行，應至114 年12月21日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑；縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用；併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論；於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、103 年度台非字第251 號刑事判決等意旨可資參照）。本件被告上開第1 次定執行刑3 年6 月數罪徒刑之執行後，雖接續上開第2 次定執行刑6 年10月數罪徒刑之執行，惟其上開第1 次定執行刑之3 年6 月，於上開假釋核准開始假釋時已執行完畢，而其於上開該有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。惟依司法院釋字第775 號解釋，有關累犯加重本刑部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，是依該解釋意旨累犯已非必應加重；又按最高法院110 年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。本件檢察官起訴未就被告所犯上開各罪，陳述主張應論以累犯及加重，亦未具體指出證明方法經本院踐行調查、辯論程序；另衡酌被告前案所犯執行完畢日期迄被告再犯本件日期，將屆5 年，有無基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果之必要，尚有可議，是衡酌上情，就被告本案所犯各罪，爰均不予論究累犯加重。

㈣又辯護人雖為被告辯護稱：本件被告僅涉有4 次販賣第二級毒品犯行，且每次僅賣1 至3 公克，價金2,000 至6,000 元不等，獲利不過1 成，約200 至600 元不等，無非係利用轉手機會賺點價差，補貼自己施用花費，且對象只有一位舊識好友，並未對不特定人大量販售，不致過度助長毒品氾濫，對社會危害有限，惡性非重，情節輕微，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，而有情堪憫恕之處，請依刑法第59條規定再酌減其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯後誠心悔悟或其家庭狀況等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，衡酌被告本件所犯販賣第二級毒品等罪犯行情狀，業經上開一次減輕其刑之情，並無合於刑法第59條得酌量減輕之要件，況被告於本院111 年度訴字第982 號另案犯有於111 年2 月至同年5 月間多次販賣第一、二級毒品犯行，業經判處執行刑11年2 月確定在案，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決可按，自無適用該條再予減輕被告所犯此部分罪刑，附此敘明。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告原有施用毒品不法習性，進而販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，自應予非難，兼衡其販售手段方法、地區、對象、數量、所獲利益、個人為國中畢業之智識程度、從事麵店工作、家庭、生活經濟狀況及犯罪後坦承之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又綜合斟酌其各罪犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性、刑罰邊際效應遞減、所生痛苦程度遞增及復歸社會之可能性等一切情狀，定其應執行之刑。

五、沒收部分：

㈠未扣案之0000000000門號手機1 支（含SIM 卡1 張），係被告供犯本件各次販賣毒品聯繫使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其各次所犯予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡又被告犯上開販賣第二級毒品等4 罪，未扣案之各次犯罪所得2,000元、6,000 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於各次所犯宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官吳宗光偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。