臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

廖偉傑

指定辯護人

黃文承律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31508號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖偉傑明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有。詎廖偉傑基於販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包以營利之犯意，於民國110年8月1日晚間10時59分在通訊軟體微信（Wechat，下稱微信）以暱稱「畫家」之帳號張貼暗示販售毒品咖啡包之訊息「營業中」，以招攬不特定之毒品買家。適有新北市政府警察局海山分局員警陳俊霖、蔡易澄於110年8月3日執行網路巡邏勤務時發現前開兜售訊息，便喬裝成買家在微信以暱稱「墨」與廖偉傑聯繫洽談毒品交易事宜，雙方議定以新臺幣（下同）3,600元之價格，交易含有上揭第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，並約定於址設新北市○○區○○街000號前進行交易；嗣於110年8月3日晚間9時25分許，廖偉傑騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車抵達上址，喬裝成買家之警員先交付3,600元後，廖偉傑隨即交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包予喬裝成買家之警員，警員見時機成熟，隨即表明身分，當場逮捕廖偉傑而未遂，並扣得如附表編號1所示毒品咖啡包共10包及附表編號2所示之物。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告廖偉傑以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院中均同意有證據能力（見本院卷第50、92頁），且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院中均坦承不諱（見110年度偵字第31508號卷【下稱偵卷】第13至21頁、第23至26頁、第97至99頁、本院卷第49頁、第91至92頁），並有新北市政府警察局海山分局新海所警員陳俊霖、蔡易澄之110年8月3日職務報告1紙（見偵卷第43頁）、被告使用暱稱「畫家」與警員間之微信對話紀錄、語音電話譯文表格（見偵卷第45至55頁）、暱稱「畫家」於微信發送欲販賣毒品之「營業中」訊息之截圖、暱稱「畫家」與警員間之微信對話紀錄截圖（見偵卷第60至64頁）、扣案被告手機內「畫家」之帳號頁面翻拍照片（見偵卷第64頁）在卷可佐，被告於事實欄所示時、地為警查獲並扣得如事實欄所示之物，亦有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第31至35頁）、查獲現場及扣案毒品咖啡包、手機照片（見偵卷第58至60頁、第65、163、189頁）在卷可憑，扣案之毒品咖啡包驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此亦有新北市政府警察局海山分局疑似毒品初步篩檢表（見偵卷第57頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年9月27日實驗室編號DAA6547號之毒物證物鑑定分析報告（見偵卷第131頁）在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

㈡按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查被告於本院中供稱：販賣毒品咖啡包3,600元可賺2,000元等語（見本院卷第49頁、第91頁），可知被告已明確坦承其於本案販賣毒品咖啡包確有從中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚詳，而其與佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣本案毒品咖啡包予他人，是被告自白其意圖營利而著手為本案販賣第三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段（最高法院110年度台上字第3121號、第3124號判決意旨參照）。從而，依被告於警詢時供稱：我刊登營業中等廣告訊息是要販賣毒品咖啡包，因為疫情關係缺錢，剛好有人要買，我就出來交易等語（見偵卷第16至17頁、第24頁），可知被告購入毒品後，之後再以通訊軟體對不特定人發送訊息而欲販售，實已達販賣毒品罪之著手階段。

㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案係被告先以通訊軟體傳送販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，再與佯裝毒品買家之員警議定本案毒品咖啡包之交易事宜，顯見被告自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因員警原即無與被告進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜係為使警方人贓俱獲，讓警方伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告應僅構成未遂犯。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有之第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣刑之減輕說明：

1.被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所為販賣第三級毒品未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，自應依該條規定減輕其刑。又被告著手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。

2.本案無供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用：被告於警詢、偵查及本院中供稱本案毒品來源係綽號「小胖」之成年男子等語（見偵卷第24頁、本院卷第91頁），惟新北市政府警察局海山分局函覆本院以：「經檢視被告手機微信對話後，並無發現相關對話及其他積極事證，且經本分局蒐證後，亦無發現小胖相關販毒事證，故無法查獲」等語，此有該分局111年5月2日新北警海刑字第1113960083號函文在卷可佐（見本院卷第75至78頁），足見並無因被告之供述因而查獲其毒品上游之情事，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

3.另被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知扣案之毒品咖啡包為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告於本案欲販賣及查扣之毒品咖啡包數量不多，且幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收

㈠扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共10包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，而屬被告於本案遭查獲之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於鑑驗用罄之毒品（使用量0.233公克），已耗用而不存在，自無庸宣告沒收。

㈡扣案如附表編號2所示之行動電話（內含門號為0000-000000之SIM卡1張）1支，為被告所有，持以與佯為毒品買家之員警聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物一節，業據被告於本院時供承不諱（見本院卷第91頁），並有前揭微信對話紀錄截圖（見偵卷第60至64頁）在卷可考，則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案由檢察官陳冠穎提起公訴，經檢察官方心瑜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。