臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

巫吉昌

選任辯護人

曾昭牟律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6145號)，本院判決如下：

主文

事實

一、巫吉昌明知海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟仍基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國110年12月底，在新北市○○區○○街00巷00號之住所，向真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣(下同)50萬元購買第一級毒品海洛因40包、以63萬元購買第二級毒品甲基安非他命56包後而持有之。嗣經警於111年1月4日11時10分許，持本院核發之搜索票至巫吉昌位於新北市○○區○○街00巷00號住所執行搜索，當場扣得如附表所示之上開第一級、第二級毒品及行動電話等物。

二、案經新竹市政府警察局刑事警察大隊、海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案判決下列所引用被告巫吉昌以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據（見本院卷第67頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、本案判決以下引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告巫吉昌於本院審理時坦承不諱（見本院卷第64至65頁、第222頁），並有新竹市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參(見偵卷第25至33頁)，以及扣案如附表所示之物可資佐證。且扣得如附表編號1、2所示之物送驗後，如附表編號1所示毒品共計56包，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，總純質淨重高達473.03公克；如附表編號2所示毒品共計40包，檢出含有第一級毒品海洛因成分，總純質淨重高達169.65公克等情，有内政部警政署刑事警察局111年1月27日刑鑑字第1110005880號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室111年2月16日調科壹字第11123002580號鑑定書存卷可佐(見偵卷第135頁、第137至138頁)，是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，則其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等事實，均堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡變更起訴法條部分：

⒈公訴意旨雖認被告上開犯行係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌云云。

⒉按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第428號判決意旨參照）。

⒊訊據被告堅決否認意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：我是為了自己施用才會大量購入毒品等語（見偵卷第109頁、本院卷第65至66頁），其辯護人為其辯以：本案無證據足認被告購入毒品係為供日後出售牟利之用等語。

⒋至公訴意旨認被告於本案係涉有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品等罪嫌，無非係依扣案被告所有行動電話之通訊軟體對話截圖所示，其與「聖18」之對話提及「他說兩包下次補給你...」，與「萬事如意」之對話提及「女的大半多少先報給我」，與「飛龍2」之對話提及「我拿你給我的女孩換回鍊子好嗎」，因認有多名購毒者向被告提及欲購買毒品，甚且與「恩平」之對話中，有向「恩平」提及「東西出到快沒了」之言語，以及被告遭查獲毒品數量龐大，超出持以施用毒品量等情為主要論據。

⒌惟查：

⑴上開被告與「聖18」、「萬事如意」、「飛龍2」、「恩平」之前揭對話內容從形式上觀之實屬晦暗不明，縱認均係以毒品暗語進行交談，惟細繹前揭對話之上下文句，亦僅能知悉於本案案發之前，「聖18」、「萬事如意」曾有向被告詢問海洛因毒品價格，而被告則回應「萬兄，上組要補你你沒接電話人家要走了」、「他說兩包下次補給你，下次你要提醒我我在提醒他」、「你要100誰敢叫」等語，尚難逕認被告係回覆與其等直接為毒品交易之對話內容，又與「飛龍2」之對話中，僅見「飛龍2」詢問被告「我拿妳給我的女孩換回鍊子好嗎」，惟被告回應「又怎麼了?」、「我不會賣」等語，且缺乏該段對話之前文脈絡，更難認係兜售毒品訊息紀錄，至於與「恩平」之對話中，其語意反偏向為被告不斷催促「恩平」欲向其取得毒品，另就「恩平」表示「你說的粉很好，是否能幫我處理?」，被告回應「請你吃都沒關係」、「正在處理好了跟你說」等語，亦顯非欲向「恩平」出售毒品之情形，則被告縱有與前揭對象均有談論有關毒品事宜，然其究否為販賣毒品目的而與該等對象為聯絡，尚仍有諸多未明之處。況該對話係於案發前之110年11月、12月間所進行，距本案查獲日即111年1月4日已有二週以上至1月餘不等，實難認定所提及者係與兜售本案所查獲之第一級、第二級毒品有關（參見被告行動電話之前揭通訊軟體翻拍照片，偵卷第129至133頁)，是以公訴意旨以前揭均屬簡短而語意不明，以及距離查獲日已有一段時日之對話內容，遽認被告持有本案毒品係欲兜售他人而有販賣之意圖等情，即尚嫌速斷。

⑵再者，本案雖扣得如附表編號1、2所示毒品，且依前揭毒品鑑定報告所載之數量甚多、純度亦非低，惟本案並未查扣欲販售毒品之人所常見使用之帳冊、分裝袋或磅秤等物，有新竹市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可考（見偵卷第27至39頁）；再者，施用毒品者購入而所持有毒品之數量，常因個人施用毒品之頻率及每次施用之份量、地下毒品交易市場行情好壞等因素，而有不同，施用毒品者亦可能因避免分次交易致增加為警查獲之風險，而1次以較便宜之價格大量購買毒品以備自己將來施用，或日後留待販賣以外之用途，尚非全然不可能，而被告本案遭查獲毒品後，為警採集其尿液送驗，檢驗結果確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命均陽性反應，另案經本院以111年度毒聲字第270號裁定送觀察勒戒，而於111年5月24日因無繼續施用傾向而釋放出所之事實，亦有臺灣新北地方檢察署檢察官不起訴處分書存卷可參（見本院卷第27頁），則被告供稱係為自己施用，因大量購入較便宜才會持有本案毒品等語，尚屬有據，則本案自難僅純憑被告持有毒品數量甚多之事實，即將有利於被告之合理可能全部予以排除，逕以推論被告於本案持有毒品，其主觀上係為販賣營利之意。

⒍從而，本案尚存無被告於取得本案毒品之初係為供再為轉賣以牟利之積極證據，亦欠缺被告於取得毒品之際已有具體覓得轉賣對象、商議買賣價金、交貨方式等相關對話紀錄等可資佐證，則公訴人就被告係基於意圖販賣之犯意而持有第一級毒品、第二級毒品之舉證部分，尚有不足。惟此部分既在社會基本事實同一範圍內，並經本院當庭告知被告所涉罪名及法條(見本院卷第63頁)，使當事人於本院審理時有一併辯論之機會，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈢被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

㈣本案未因被告供出毒品來源而查獲上手或其他正犯，無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑部分：被告固於本院準備程序時供稱：我供出毒品上手為「小偉」，「小偉」就是蘇恩平，我不是指認他販毒給我，我是跟他一起合資等語(見本院卷第68至69頁)，然另案被告蘇恩平於111年6月17日因涉及持有第二級毒品罪嫌為警查獲並移送至臺灣新北地方檢察署偵辦，此間並未查獲另案被告蘇恩平販賣第一級、第二級毒品與本案被告之情節，有海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊111年10月31日偵新竹字第1111801008號函所附職務報告及所附警詢筆錄在卷可參(見本院卷第73至148頁)，是被告雖有供出另案被告蘇恩平，但並未經警方查獲確係販賣與被告本案所持之第一級、第二級毒品之毒品，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之餘地，附此敘明。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對人體健康及社會戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶仍持有第一級毒品純質淨重高達169.65公克公克以上及持有第二級毒品純質淨重高達473.03公克公克以上，數量龐大，對社會危害或秩序之影響顯非一般，行為殊屬不當，並衡酌其犯後坦承犯行之犯後態度及兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨其自述高職畢業之智識程度及家庭經濟小康之生活狀況（見偵卷第19頁偵訊筆錄之受訊問人欄位）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠毒品部分：按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。被告持有如附表編號1、2所示毒品，均經鑑驗結果，如附表編號1所示之毒品，含有第二級毒品甲基安非他命成分；如附表編號2所示之毒品，含有第一級毒品海洛因成分，有内政部警政署刑事警察局111年1月27日刑鑑字第1110005880號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室111年2月16日調科壹字第11123002580號鑑定書在卷可稽(見偵卷第135至138頁)，且上開毒品均係被告本案持有之毒品，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又上開毒品之外包裝，衡情均應沾附微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同經查獲之毒品，依上開規定併予宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，則毋庸再為沒收銷毀之諭知。

㈡犯罪所用之行動電話部分：扣案如附表編號3所示之行動電話1支，乃係被告所有並為供聯繫取得而持有本案毒品所用之物乙情，業據被告於本院準備程序中供承明確(見本院卷第69頁)，是爰依刑法第38條第2項前段規定，併予以宣告沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官張啟聰到庭執行職務。