臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

謝承浩

指定辯護人

本院公設辯護人張哲誠

被告

林承軒 （現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

洪婉珩律師（法律扶助律師）

被告

周岱翼

選任辯護人

林宜蓁律師

居彰化縣○○鄉○○村○○路000巷○○0○0號

吳凱玲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第31898號、第14737號、第26854號），本院判決如下：

主文

事實

謝承浩、林承軒、周岱翼均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，與真實姓名、年籍不詳，綽號「糖勃唬」（微信暱稱「師父」）、「恩平」、「陳建豪」、「古錐」、「水蛙」（「小雨」）等人共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國111年3月2日前之某日，由「糖勃唬」負責創立通訊軟體Telegram（下稱飛機）群組，以方便媒合毒品之買家、賣家，「糖勃唬」

另指示謝承浩尋找上游毒品賣家，謝承浩遂透過「陳建豪」協助而成功尋得賣家；「糖勃唬」並指示林承軒在臉書社群網站「偏門工作」社團內，公然張貼內含「04（香菸圖案）一顆160萬 私訊」等暗示販售毒品之文字。嗣經員警執行網路巡邏察覺上開販毒訊息後，佯裝為毒品買家與林承軒聯繫，並加入上開買賣毒品群組，雙方於群組內謀議以新臺幣(下同)140萬元之價格，交易1公斤之甲基安非他命。謀議既定，毒品賣家即將重量約1公斤之甲基安非他命轉交予「恩平」，「恩平」再轉交予周岱翼，由周岱翼於111年3月2日攜帶毒品，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車），另由「古錐」駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車）搭載謝承浩及佯裝毒品買家之員警，兩車相約於新北市○○區○○路0段00號旁之停車場內面交毒品，嗣「水蛙」要求喬裝毒品買家之員警從B車移動到A車內面交毒品，雙方人馬在A車內一手交錢、一手交毒品後，喬裝毒品買家之員警隨即表明身分，並當場逮捕A車上之周岱翼（其餘人則四處逃逸），且扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重1002.07公克，驗餘淨重1001.95公克），始悉上情。

理由

壹、程序部分：

一、被告林承軒之辯護人主張：被告林承軒原先僅欲販賣第三級毒品愷他命，本案販售第二級毒品甲基安非他命是因為員警唆使，此為違法之誘捕偵查，因此所取得之證據均無證據能力云云。經查：

（一）按司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型，一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人（如便衣警察）所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人原本具有犯意，並非司法警察所造意，司法警察僅係運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所取得之證據具有適法之證據能力，法院自得採為論罪科刑之依據（最高法院107年度台上字第4278號判決意旨參照）。

（二）證人即員警楊志宏於本院審理時證稱：當時是其執行網路巡邏，在臉書上看見一個暱稱「林承軒」的帳號於「偏門工作」公開張貼「（香菸圖案）一顆160萬私訊」的訊息、要公開散布販賣大量毒品，當時其認為被告林承軒係要販賣大量的愷他命，其遂喬裝買家先以120萬與被告林承軒殺價，後來與被告林承軒加微信後，因雙方聯絡的狀況不是很好，故其又於111年2月1日詢問被告林承軒有無使用飛機，因為當時的環境，大部分的毒品交易會喜歡透過飛機，讓販賣的人覺得比較安全，後來其使用飛機與被告林承軒對話之過程，被告林承軒有提到其還有管道可以購買安非他命，所以其向被告林承軒詢問安非他命之價格如何計算，被告林承軒在飛機表示他有認識可以出貨安非他命的人，所以才成立本案交易安非他命之群組，其印象中好像是被告林承軒要協調賣愷他命的過程不是很順利，被告林承軒才表示他也可以賣其他種類的毒品，比如安非他命也是以1公斤的量來賣，而且除了本案，其跟被告林承軒還有其他媒介毒品的案件也是透過飛機聯繫，就是如偵字第9303號卷第13頁編號6照片所示，本案是因為被告林承軒先表示他還有賣其他毒品，其才會詢問到別種毒品，其等辦網路毒品很多年，不會主動問被告有無毒品要販賣，一定是被告主動張貼販賣毒品訊息或提供相關資訊後，才會啟動案件之調查等語（本院卷第295至303頁）。

（三）是依證人楊志宏上開證述可知，本案偵辦緣起，係因其於執行網路巡邏時，見被告林承軒於臉書張貼販賣大量毒品廣告訊息，遂與被告林承軒以臉書、微信、飛機等通訊軟體聯繫，此核與卷附臉書擷圖內容互核一致（偵字第14737號卷第7頁），顯見本案員警係在見聞該等廣告內容後，方與被告林承軒聯繫，並非主動聯繫被告林承軒央求出售毒品，且係被告林承軒提及尚有甲基安非他命等其他種類毒品可供販售後，員警始與被告林承軒洽談本次交易第二級毒品事宜，綜此以觀，應認被告林承軒原已有販賣第二級毒品之意，並非受員警引誘始萌生販賣第二級毒品之意；又稽之被告林承軒與證人楊志宏於本案同期間確曾聯繫另案毒品交易，被告林承軒並經檢察官起訴涉有販賣「第四級毒品」未遂罪嫌，嗣經臺灣臺北地方法院以111年度訴字第454號判決有罪確定，益徵被告林承軒原即有從事毒品販賣犯罪之意思，且其所欲販售毒品之種類非僅止於所刊登之「04（香菸圖案，意指第三級毒品愷他命）」，而本案員警僅係佯裝買家、運用偵查技巧使其暴露販賣毒品之事證，核屬合法「提供機會型」之「誘捕偵查」。從而，員警前開偵查作為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，自均有證據能力，被告林承軒之辯護人上開主張，並無足採。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告謝承浩、周岱翼及其等之辯護人均於審判程序表示同意具有證據能力（本院卷第384頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告謝承浩、周岱翼坦承上開犯行，被告林承軒則矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：其原先是要販賣愷他命，並沒有要販賣甲基安非他命之意思，本案是違法的誘捕偵查云云。經查：

（一）上開事實，業據被告謝承浩、周岱翼於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵字第26854號卷第6至9、86至88頁，偵字第14737號卷第16至19、44頁，本院卷第131、159、385頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊毒品查緝中心偵查報告、被告林承軒之臉書個人介面與貼文擷圖、飛機暱稱「明」（即被告林承軒）、「翠秋 蔡」（即被告謝承浩）、「師父」（即「糖勃虎」）之個人介面及飛機「汽車（圖示）」群組介面與對話紀錄擷圖、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局111年3月23日刑鑑字第1110025510號鑑定書、通聯調閱查詢單及門號之LINE與微信搜索結果、案發當日現場監視器錄影畫面擷圖等件在卷可稽（偵字第14737號卷第6至14、24至26、28至29、52頁，偵字第26854號卷第10至11、14至25頁，他字第3048號卷第40至42頁），足認被告謝承浩、周岱翼前開自白與事實相符，堪可採信。至被告周岱翼之辯護人雖主張應僅構成幫助犯云云，然查，被告周岱翼係於案發當日攜帶毒品至現場交易之人，已從事「交付毒品」此一販賣毒品之構成要件行為，其所為自該當販毒行為之正犯無疑，其辯護人此部分主張，並不足採。

（二）被告林承軒雖以前詞為辯云云。然查，被告林承軒原即有販賣毒品之意思，且就本案販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，亦係被告林承軒主動提及，本案員警方與之洽談後續交易事宜，此經本院認定如前，是被告林承軒前開所辯尚無足採。況且，稽諸被告林承軒於警詢時所自陳：其知悉本案交易甲基安非他命一事，因「師父」（即「糖勃唬」）說他那邊有朋友可以取得1公斤的甲基安非他命來販賣，「師父」就聯絡「翠秋 蔡」（即被告謝承浩）成立群組，並表示其若介紹買家，「師父」可以給其賺3萬元之佣金，本案「汽車（圖形）」之飛機群組是「師父」成立的，對話內容中「140」就是指甲基安非他命1公斤140萬元，其承認有與「翠秋 蔡」、「師父」共同販賣甲基安非他命未遂等語（偵字第26854號第41頁背面至43頁），顯見被告林承軒確有因「師父」告知若成功介紹買家進行第二級毒品甲基安非他命交易，其即可獲得3萬元之報酬此項誘因，而居間聯繫共同促成本案甲基安非他命之交易等情，其於警詢時亦自白此部分犯行，則被告林承軒嗣後改口否認犯行，自無從採信。

（三）又被告林承軒之辯護人雖聲請勘驗被告林承軒另案扣案手機內與本案員警聯繫之通訊軟體對話內容，及聲請將該手機送法務部調查局或內政部警政署還原手機內對話紀錄云云，然查，被告林承軒另案經查扣之手機（門號0000000000號）經本院調得後，經充電仍無法開機，此經本院當庭確認無訛（本院卷第374頁），則此手機既已完全無法開啟，即屬不能調查之證據，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款予以駁回其聲請，併此敘明。

（四）按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能。況本案員警亦係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告林承軒亦有自承：「師父」允諾給其3萬元佣金、被告謝承浩供稱：「陳建豪」表示若有交易成功會分錢給其、被告周岱翼自承其幫上游送毒品至現場將獲得1、2萬元報酬等語（偵字第14737號卷第17頁背面，偵字第26854號卷第8頁背面、42頁），顯見被告林承軒、謝承浩、周岱翼均有藉本案販售第二級毒品獲得一定利益之情，其等主觀上皆有販賣毒品之營利意圖無訛。

（五）綜上所述，被告林承軒上開所辯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告林承軒、謝承浩、周岱翼所為上開犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告林承軒、謝承浩、周岱翼所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告3人意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其等販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林承軒、謝承浩、周岱翼與「糖勃唬」、「恩平」、「陳建豪」、「古錐」、「水蛙」等人間就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

（二）被告林承軒、謝承浩、周岱翼均已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定各減輕其刑。

（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。其立法目的，在使毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。此所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要（最高法院103年度台上字第127號判決參照）。經查：

1、被告周岱翼就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理期間均自白犯罪（偵字第14737號卷第44頁，本院卷第385頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

2、被告謝承浩於偵訊時雖僅承認幫助販賣毒品罪等語（偵字第26854號卷第88頁），惟此應係對於所犯行為之法律評價有所誤解，其既就自己所為之販毒主要犯罪事實於偵查中已為肯認之供述，復於本院審理時坦承全部犯罪事實（本院卷第385頁），揆諸前開說明，就被告謝承浩部分，亦依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

（四）再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。被告周岱翼就本案犯行供出其共犯為被告謝承浩，並經員警移送偵辦，嗣經

府警察局刑事警察大隊113年5月17日北市警刑大毒緝字第1133005859號函及所附報告書在卷可稽（本院卷第221至227頁），足認被告周岱翼就本案犯行已供出毒品來源，並因而查獲共犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定要件，再斟酌被告周岱翼犯罪情節、所生危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減其刑，且先依較少之數減輕之。至被告謝承浩部分，則未因其供述而查獲毒品來源，此有同上函文在卷可稽，故無從依前開規定減輕其刑，附此敘明。

（五）被告謝承浩、周岱翼之辯護人雖均請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟查，該規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，被告謝承浩、周岱翼所為販賣第二級毒品未遂之犯行，其法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，法院本得考量案件具體情形，於10年以上至15年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑；況被告謝承浩所犯本件販賣第二級毒品未遂罪，經依未遂犯、偵審自白規定遞減其刑後，其最低刑度為有期徒刑2年6月，被告周岱翼部分，經依未遂犯、偵審自白及供出上游規定遞減其刑後，其最低刑度為有期徒刑10月，較之被告謝承浩、周岱翼本案所欲共同販賣之大量（1公斤）第二級毒品甲基安非他命對於他人生命、身體及社會治安之危害程度而言，實難認其等有何科以最低度刑仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認為被告謝承浩、周岱翼所涉販賣第二級毒品未遂犯行，均無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

（六）爰以行為人責任為基礎，審酌被告林承軒、謝承浩、周岱翼均明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至可能造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其等個人私利，而共為本案販賣第二級毒品未遂犯行，且所欲販售之毒品達1公斤，數量甚鉅，再考量其等各別之販毒動機、目的、手段、參與程度，及被告周岱翼自始坦承犯行且供出毒品來源、被告謝承浩犯後主張為幫助犯、嗣後坦承全部犯行，被告林承軒則矢口否認犯行、飾詞為辯之犯罪後態度，暨被告3人各別之智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

（一）扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重1002.07公克，驗餘淨重1001.95公克），及與之無法完全析離之外包裝袋，係本次查獲之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。

（二）至其餘扣案之物，均與本案無關，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭兆廷提起公訴，檢察官余佳恩、邱蓓真到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。