臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳士恩

選任辯護人

辜得權律師

鄧智徽律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第32491號），及移送併辦（113年度偵字第57346號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

乙○○知悉「甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」則係同條例同條項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳自稱「小白」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，由「小白」於民國113年6月4日8時20分許、11時54分許，使用通訊軟體微信暱稱「上帝」，傳送如附件所示之訊息，作為販售含有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之暗語，嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，而於同日14時56分許起，使用微信喬裝買家與「小白」聯繫，雙方合意以每包新臺幣（下同）400元之價格購買毒品咖啡包11包（買10包送1包），並相約於同日16時許，在新北市○○區○○○街0巷0號之停車場交易，「小白」遂將如附表編號1、2、4所示之毒品咖啡包、含有「甲基安非他命」之哈密瓜錠（下稱哈密瓜錠）及手機置放在車號000-0000號自用小客車上，復指示乙○○至新北市○○區○○路0段000號旁之巷子駕駛上開車輛，並至前開與警方約定之地點進行交易。乙○○取車後，又基於持有第二級毒品之犯意，見車上尚有如附表編號2所示之哈密瓜錠，知悉此為「小白」所贈與而持有之。乙○○再駕駛上開車輛於同日16時57分許至前址停車場，並與已到場之員警確認彼此身分後，乙○○交付毒品咖啡包11包給員警，經員警確認無誤，於佯將4,000元交給乙○○之際，當場表明身分查獲乙○○而販賣未遂，並扣得如附表所示之物。

理由

一、認定本案犯罪事實之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見毒偵卷第9至14頁、偵卷第89至95頁、訴卷第84、128頁），並有對話紀錄（見偵卷第57至58頁）、對話譯文一覽表（見偵卷第61至63頁）、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片（見偵卷第43至47、54至55頁）、警方密錄器畫面截圖（見偵卷第51至53頁）在卷可稽。又扣案如附表編號1、2所示之物，分別經送內政部警政署刑事警察局、臺北榮民總醫院鑑定，如附表編號1所示之物檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，如附表編號2所示之物檢出第二級毒品「甲基安非他命」等成分，詳如附表編號1、2鑑驗結果欄所示，有內政部警政署刑事警察局113年9月30日刑理字第1136120060號鑑定書（見偵卷第125至129頁）、本院公務電話紀錄表（見訴卷第41頁）、內政部警政署警察機關緝獲毒品抽樣送鑑原則（見訴卷第45至49頁）、臺北榮民總醫院113年07月10日北榮毒鑑字第AA475號毒品成分鑑定書（見偵卷第113頁）在卷可考，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲法辦危險之理（最高法院108年度台上字第4391號判決意旨參照）。查被告於前述時、地與「小白」共同販賣如附表1所示之毒品咖啡包未遂犯行，據其坦承不諱，且其與「小白」約定以交易成功每包100元計算其報酬乙節，亦為其自承在卷（見偵卷第91頁），足見其主觀上確有藉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之意圖甚明。

㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按「甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」則係同條例同條項第3款所列之第三級毒品。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」，是行為人如販賣混合2種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告與「小白」間共同意圖營利，基於販賣毒品咖啡包之犯意聯絡，由「小白」向不特定多數人發布上述廣告訊息，而暗示兜售毒品咖啡包之意，使社會大眾於瀏覽該訊息後得透過微信與「小白」聯繫購買毒品事宜，經執行網路巡邏之員警發覺後，佯裝買家誘使賣家出面進行毒品交易，被告嗣依指示取得如附表編號1所示之毒品，再赴與佯裝為買家之員警約定之地點進行交易，依上開說明，被告已達著手販賣毒品咖啡包之階段，然因員警無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。核被告著手販賣毒品咖啡包而未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；持有如附表編號2所示哈密瓜錠之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。起訴書認被告僅係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，且經本院當庭告知其變更後之罪名（見訴卷第85、123頁），已足保障其之訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈡、被告與「小白」就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢、被告意圖販賣而持有如附表編號1所示毒品咖啡包之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時持有附表編號1、2所示之毒品咖啡包及哈密瓜錠，本屬想像競合關係，然吸收關係具有法律排斥效果（最高法院108年度台上字第1427號判決意旨參照），而被告持有如附表編號1所示毒品咖啡包之低度行為既為販賣毒品之高度行為所吸收，則被告就持有附表編號2所示哈密瓜錠之犯行，即應單獨論罪。是以，被告上揭販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂與持有第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。臺灣新北地方檢察署檢察官以113年度偵字第57346號移送併辦部分，與原起訴之犯罪事實相同，本院應併予審究。

㈣、被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法定刑，加重其刑。又被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。被告於偵查及本院準備程序、審理中均自白犯罪，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂部分，爰依該規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

㈤、爰審酌被告正值青年，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，知悉如附表編號1所示之毒品咖啡包，含有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之第三級毒品成分，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，先由共犯「小白」使用微信張貼上開廣告訊息與有意購買之買家聯繫後，再由被告至與喬裝為買家之員警約定之地點交易，被告並因此取得「小白」贈與之「甲基安非他命」，而持有第二級毒品，被告所為，殊值非難；惟考量被告犯後均坦承犯行，著手販賣混和第三級毒品之價量及持有第二級毒品之數量均非甚鉅；暨被告自陳為高職肄業之智識程度，業工，月收入約3萬元，與父親同住之生活狀況（見訴卷第130頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就拘役部分諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：

㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年第3次刑事庭會議決議、最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1、2所示之物，經送鑑定後，含有如附表編號1、2鑑驗結果欄所示之第三級毒品、第二級毒品成分乙節，業如前述，依前開規定及說明，如附表編號2所示之哈密瓜錠應宣告沒收銷燬，如附表編號1所示之毒品咖啡包因屬違禁物，應宣告沒收。又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，應併予沒收。另鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收之諭知。

㈡、次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告係持用如附表編號4所示之手機方知悉與喬裝為買家之員警交易之地點等情，據其自承在卷（見偵卷91頁），是該手機屬供本案販賣毒品所用之物，依前開條文規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收。至如附表編號3所示之現金53,500元，被告於本院審理中固供稱係「小白」放在車上，可能是要供找零使用等語（見訴卷第129頁），惟本案被告於交易毒品時即遭警方查獲，自未使用上開現金找零，難認該物係供犯罪使用之物，尚難宣告沒收。

㈢、又被告本案因遭警方查獲，而未能獲取其案發當日之報酬，其本案犯行難認有何犯罪所得，故無庸宣告沒收，附此敘明。

四、不另為無罪部分：公訴意旨略以被告與「小白」共同基於運輸第三級毒品之犯意，而共同為上開行為，因認被告另構成毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪等語。惟按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，更不論其是否意在圖利，究係為人抑或為己，運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，對於單純為販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品之行為，均另論以運輸毒品罪，則有評價過度之嫌。如僅為交付所販賣之毒品，而將毒品攜帶至買方處所，仍僅成立販賣毒品罪，而與運輸毒品罪無涉（最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照）。本案被告依「小白」之指示取車，並將如附表編號1所示之咖啡包自新北市○○區○○路0段000號旁之巷子運送至新北市○○區○○○街0巷0號之停車場，乃係出於與「小白」共同意圖營利之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯意，此觀被告於偵查中供稱：要賣出後1包我才有報酬100元等語（見偵卷第91頁）即明，則被告客觀上雖於兩地間有持送毒品之行為，惟其意既在交付毒品給喬裝為買家之員警以遂行販賣，尚難認其主觀上係本於運輸之意思為之，依上開說明，自不應再另論以被告運輸第三級毒品之罪名，原應就公訴意旨此部分為被告無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與被告前揭經論罪科刑之部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官劉庭宇移送併辦，檢察官許智鈞到庭執行職務。