臺灣新北地方法院93年度訴字第1047號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　93年度訴字第1047號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

庚○○

指定辯護人

本院公設辯護人 吳天明

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴〔起訴案號：９３年度偵字第２８０３號〕，本院判決如下：

主文

事實

甲、庚○○前於〔一〕民國〔下同〕８６年間，因竊盜案〔臺灣板橋地方法院檢察署８６年度偵字第１７４８３號〕，經臺灣高等法院判處有期徒刑貳年陸月確定。〔二〕８６年間，因違反電信法案件〔臺灣板橋地方法院檢察署８６年度偵字第１８７３９號〕，經本院判處有期徒刑壹拾月，嗣先後經臺灣高等法院、最高法院駁回上訴確定。〔三〕上列〔一〕〔二〕所定徒刑，經更定執行刑為有期徒刑參年確定〔臺灣高等法院８７年度聲字第１１４２號〕。〔四〕８７年間，因轉讓毒品案〔臺灣板橋地方法院檢察署８７年度偵字第１０７９號〕，經本院判處有期徒刑壹年壹拾月，確定後與上述〔三〕更定之刑期接續執行，嗣於９１年５月７日，因縮短刑期假釋出監〔原假釋縮刑期滿日為９２年１１月２日。〔五〕嗣經撤銷假釋，殘刑壹年伍月貳拾陸日，確定後入監執行〔縮刑期滿日為九十四年七月二十三日，於本件未構成累犯〕。

乙、庚○○未見悔悟，基於意圖為自己不法之所有之犯意，於９３年１月１６日５時許，在臺北縣土城市○○路○段２０３號旁，執鑰匙竊取辛○○所有牌照號碼ＦＧ─２０９３號自小客車，得手後留供己用；庚○○自９３年１月間某日起，意圖販賣而持有第貳級毒品安非他命貳包〔即９３年１月２８日，原置於其上衣口袋，嗣經警搜獲之貳包安非他命〕，並向戊○○『傳達』渠擬銷售該等第貳級毒品安非他命之訊息。同年月２８日１０時許，經戊○○電約，同日下午２時許，庚○○駕駛上揭贓車、攜所圖販賣之第貳級毒品安非他命貳包〔置於其上衣口袋內〕，至臺北縣蘆洲市○○路與民權路口。戊○○與「假扮戊○○友人之臺北縣政府警察局蘆洲分局偵查員己○○」貳人，進入上揭車輛，依序坐於後座、右前座，庚○○即取出上揭第貳級毒品對己○○『比大小』，而己○○雖已開口向庚○○詢問毒品價格，然於庚○○具體答覆之前，同一時間，其他在現場埋伏之警員已攔住上揭贓車，當場查獲，並扣得所圖販賣之安非他命貳包，員警隨即於該車查獲另壹包供庚○○施用之甲基安非他命，而將上開毒品全數扣案。

丙、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、本件訴、辯雙方主要爭點及所舉之證據方法：

壹、公訴人認被告涉右開犯嫌，係以：〔一〕詰問證人戊○○〔所在不明，傳拘未著〕〔二〕詰問證人己○○。〔三〕被害人辛○○出具之贓物認領保管單及其警詢筆錄。〔四〕法務部調查局９３年５月２１日調科壹字第０９３６２３９１９３０號檢驗通知書。〔五〕被告於偵訊中之自白等為本案證據，因認被告涉上開犯嫌。

貳、被告坦承被訴竊盜犯行，並同意公訴人引用之此部份證據方法。亦坦承案發之際確經員警起獲事實欄所載之安非他命；惟否認涉意圖販賣而持有第貳級毒品，其主要爭點為〔一〕否認案發之際意圖販賣第貳級毒品安非他命〔二〕主張扣案安非他命，於案發之際，原擬無償贈與戊○○，尚未送出即遭警查獲；辯護人為被告辯護主要爭點為：〔一〕本案查獲經過係員警與戊○○陷害教唆被告之結果〔嗣另陳述『陷害教唆部份，是指查獲過程為陷害教唆。─參見本院九十三年七月一日準備程序筆錄第五頁〕。〔二〕被告於偵查中之自白，與證人戊○○證述情節不符，不得充本案證據。〔二〕扣案之安非他命，係員警與戊○○共同以『陷害教唆』方式扣案，是項違背法定程序取得之證據，無證據能力；被告暨辯護人，就上列否認犯罪所持之辯解，聲明〔一〕詰問證人戊○○〔所在不明、傳拘未著〕。〔三〕詰問證人丙○○〔所在不明、傳拘未著〕。〔二〕詰問證人己○○〔嗣經捨棄〕。〔四〕詰問證人甲○○。〔五〕詰問證人丁○○。〔六〕詰問證人己○○。〔七〕詰問證人乙○○。〔八〕證人戊○○於９３年３月１５日在偵訊中之證述。〔九〕證人己○○於９３年４月１日在偵訊中之證述等為據。

乙、關於本案證據方法之證據能力：

壹、本件臺北縣政府警察局蘆洲分局，係於９３年１月２８日下午２時１５分至同日下午２時４５分許，在臺北縣縣蘆洲市○○路與民權路口執行搜索，執行之依據為〔一〕依刑事訴訟法第一百三十條執行附帶搜索。〔二〕依刑事訴訴法第一百三十一條之一，經受搜索人出於自願性同意搜索〔受搜索人簽名捺印：「庚○○」〕，執行人員出示證件，表明身份，乃索扣事實欄所示毒品，此有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表足參〔附偵卷第２３頁、第２４頁〕；按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」，刑事訴訟法第１３１條之１定有明文。同意搜索雖係無令狀搜索，但其法理基礎並非源自「緊急狀態」或「急迫性」，而係來自受搜索人自願同意捨棄。執行搜索機關毋庸就此同意搜索結果向法院陳報〔同旨見臺灣基隆地方法院９１年１月份法律座談會紀錄，載司法院公報第４４卷７期１４３－１４４頁〕；本件受搜索人出於「自願性同意搜索」，業據被告即受搜索人於『受搜索人簽名捺印』欄親簽「庚○○」並加捺指印，執行人員復出示證件，表明身份，此有搜索扣押筆錄足參〔參見偵卷第２３頁正面〕，顯非『違背法定程序取得之證據』，扣案安非他命得為本案證據。

貳、所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂；辯方聲明詰問證人戊○○、丙○○、己○○、甲○○、丁○○、乙○○『證明』戊○○係與警方以『陷害教唆』之方式查獲被告〔參見公設辯護人準備程序書狀〕。其中〔一〕證人己○○部份，經聲明捨棄〔參見本院９３年１１月１７日審判筆錄第９頁〕。〔二〕證人即員警甲○○來院結證稱：「．．．他〔指證人戊○○〕一來，就說要帶警員一起去抓販賣毒品，他〔證人戊○○〕說被告將其誤認為他〔證人戊○○〕兄弟，要賣毒品給他〔證人戊○○〕，．．．」〔參見本院９３年１１月１７日審判筆錄第１３頁〕。據證人甲○○來院結證意旨，指戊○○已獲被告同意販售毒品『後』，始報案請警員查緝被告。〔三〕證人丁○○來院結證：「他〔指證人戊○○〕到分局刑事組，說要舉發一位毒犯危害其兄弟，向警方舉發，他說其二弟向一位毒販買毒品。」〔參見本院９３年１１月１７日審判筆錄第１９頁〕。證人丁○○證述意旨指證人戊○○係向員警告發被告涉本案犯行。〔四〕證人乙○○〔原名郭泰言〕來院結證「我沒有到現場，我知道是有人檢舉，戊○○檢舉，他〔戊○○〕是找丁○○檢舉，我沒有聽到檢舉內容。」〔參見本院９３年１１月１７日審判筆錄第２３頁〕。證人乙○○未到現場，未參與受理戊○○舉發，即無從證明本案有無陷害教唆。〔五〕證人戊○○、丙○○傳、拘未著，丙○○向未到案，證人戊○○９３年３月１５日偵訊時陳述意旨略以：伊約於９３年１月１８日，以0000000000號電話『主動』與被告聯絡，目的是要引他〔被告〕出來，警察說他們不能引誘犯罪，伊主動誘使被告為犯罪行為〔參見偵卷第１７６頁、第１７８頁〕。亦未證述其與司法警察共同設計教唆被告。凡此，與『司法警察之設計教唆，始萌生犯意』有別。難認『被告原無犯本罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意』。

參、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：．．．三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。．．．」，刑事訴訟法第１５９條之３第３款定有明文。證人戊○○「行蹤不明」傳拘未著，此有本院送達證書、拘票、司法警察拘提報告書在卷足稽，即係所在不明無法傳喚。其於司法警察調查中陳述：「．．．他〔被告〕將我誤認為是我第二弟弟，他〔被告〕跟我聊天，聊到最後，他有意推銷毒品給我，但被我當場拒絕，．．．　」、「９３年１月２７日大約下午１４時許，我用0000000000號行動電話打0000000000聯絡庚○○．．．，然後以交易毒品名義約他〔被告〕出來，我們約在蘆洲市○○路與民權路口碰面。」、「．．．我問他〔被告〕安非他命價格如何，庚○○說最底價新台幣壹仟元，他〔被告〕問我多少數量，我說目前還不需要。」、「９３年１月２８日１０時許，我依舊打電話給庚○○，電話中，而我佯稱要伍仟至壹萬元安非他命，．．．，這期間我已經報請警方埋伏在附近。．．．」等供述〔參見偵卷第１９頁、第２０頁、第２１頁〕。據〔一〕被告誤認戊○○為陳皇民，此有被告於警詢供述足參〔參見偵卷第９頁〕，與證人陳穩明供述意旨同。〔二〕９３年１月２８日，經戊○○告發，員警己○○到場後，被告自上衣口袋拿出貳包毒品『比大小』己○○並詢被告『要多少』〔意為要多少錢〕，業據證人己○○來院結證明確〔參見本院９３年１１月１７日審判筆錄〕。〔三〕案發之際經警於現場扣得事實欄所示安非他命，復有搜索扣押筆錄足佐〔參見偵卷第２３頁至第２６頁〕等情節，堪認戊○○該等陳述係出於其真意，具有可信之特別情況，該等供述，復為證明犯罪事實之存否所必要，得為證據；又證人戊○○於偵訊時具結後，向

〕，辯方未釋明何處「顯有不可信」，按諸刑事訴訟法第１５９條之１第２項規定，得為證據，本院爰依法調查〔參見本院９４年３月９日審判筆錄第２頁、第３頁〕，並審酌如后。

丙、本院關於事實之判斷：

壹、竊盜部份：事實欄貳所示竊盜之犯罪事實，業據被告自白不諱〔參見本院準備程序筆錄、審判筆錄〕，核與被害人辛○○指述被害情節〔參見偵卷第１５頁至第１７頁〕，互核相符，復有〔一〕贓物認領保管單〔附偵卷第２８頁〕。〔二〕臺北縣政府警察局車輛遺失〔尋獲〕證明單〔附偵卷第２９頁〕。〔三〕車輛車牌失竊作業─查詢車輛認可資料〔附偵卷第３１頁〕。〔四〕贓車照片〔附偵卷第３２頁〕。堪認被告此部份自白與事實相符，足為認定其竊盜事實之依據。

貳、意圖販賣而持有第貳級毒品安非他命部份：此部份事實，業據〔一〕證人戊○○於警詢時供述：「「．．．他〔被告〕將我誤認為是我第二弟弟，他〔被告〕跟我聊天，聊到最後，他有意推銷毒品給我，但被我當場拒絕，．．．　」、「９３年１月２７日大約下午１４時許，我用0000000000號行動電話打0000000000聯絡庚○○．．．，然後以交易毒品名義約他〔被告〕出來，我們約在蘆洲市○○路與民權路口碰面。」、「．．．我問他〔被告〕安非他命價格如何，庚○○說最底價新台幣壹仟元，他〔被告〕問我多少數量，我說目前還不需要。」、「９３年１月２８日１０時許，我依舊打電話給庚○○，電話中，我佯稱要伍仟至壹萬元安非他命，．．．，這期間我已經報請警方埋伏在附近。．．．」〔參見偵卷第１９頁、第２０頁、第２１頁〕，「我與他〔被告〕聯擊的目的，是要引他〔被告〕出來。」、「〔９３年１月２８日〕我坐在後座，．．．」、「我看見被告就是拿出這兩包毒品．．．．」〔參見偵卷第１７７頁、第１７８頁〕。〔二〕證人己○○來院結證稱：「〔案發當天〕被告本來就與告發人〔指戊○○〕約好買賣時、地，我們〔指承辦員警〕陪同告發人去，我裝作要向被告買毒品的人。到場後，我們上被告的車，我坐副駕駛座，戊○○坐在後座，我們上車後，被告是將車開到路旁停下，被告就自上衣口袋拿出貳包毒品〔應為安非他命〕，被告就在比大小，．．．」、「我是裝要買毒品，只問候了幾句，他〔被告〕就將車開到路邊，拿出毒品，我問『要多少』〔意為要多少錢〕，被告還在比貳包毒品大小包，還未回答我的時候，同事就來了。」、「．．．在車上被告是直接拿出毒品來。」、「〔在車上，被告拿出毒品到鄉逮捕前〕他〔被告〕沒有說話。」〔參見本院９３年１１月１７日審判筆錄第５頁、第６頁、第７頁、第１０頁〕。貳者互核相符，復有〔一〕查獲現場照片〔附偵卷第３２頁至第３９頁〕。〔二〕扣案如事實欄所示安非他命等足佐；扣案物品確係第貳級毒品安非他命，此有臺北縣政府警察局蘆洲分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單〔附偵卷第２６頁〕、法務部調查局９３年５月２１日調科壹字第０９３６２３９１９３０號檢驗通知書〔附偵卷第１９４頁〕足稽。且查：

一、案發之際，被告「沒說話」對證人己○○「拿出毒品」、「比貳包毒品大小包」，業據證人己○○結證如前，復有前揭事證足佐。衡酌「將本求利」之旨，被告「比貳包毒品大小包」其意在「擬據安非他命數量多寡向買家索價」，據此，被告持有扣案第毒貳級毒品安非他命，係圖販賣，非轉讓。

二、證人戊○○供述意旨，其中「．．．他〔被告〕將我誤認為是我第二弟弟，他〔被告〕跟我聊天，聊到最後，他有意推銷毒品給我，但被我當場拒絕，．．．　」、「９３年１月２７日大約下午１４時許，我用0000000000號行動電話打0000000000聯絡庚○○．．．，然後以交易毒品名義約他〔被告〕出來，我們約在蘆洲市○○路與民權路口碰面。」、「．．．我問他〔被告〕安非他命價格如何，庚○○說最底價新台幣壹仟元，他〔被告〕問我多少數量，我說目前還不需要。」〔所在卷頁見前引述〕，復有前揭事證足佐。被告既於９３年１月２７日暨此前〔戊○○向員警告發前〕，即接連對戊○○『傳達』『銷售毒品』訊息、『對戊○○通報安非他命底價』，益見，在９３年１月２８日，承辦員警受理本案『前』，被告已生販賣第貳級毒品安非他命之意圖。再以證人戊○○供述被告於「９３年１月２７日」暨此前『傳達』『銷售毒品』訊息、『對戊○○報安非他命底價』等行為，推見被告於９３年１月間某日起，即有販賣第貳級毒品安非他命之意圖。爰據之認定如事實欄。

參、被告於偵訊時另『自白』：〔一〕「．．．我是幫戊○○『代』拿〔安非他命〕。」、「〔代拿〕貳次，連這一次共參次。」、「兩包是我幫證人〔戊○○〕調的，．．〔參見偵卷第４８頁背面、第１７８頁正面〕，供述情節，與本案待證事實異，且若如此部份自白，被告於９３年１月２８日，在案發現場，應將扣案安非他命交付與『後座』之戊○○，非向坐於副駕駛座之己○○『提示』安非他命。〔二〕「承認『轉讓』毒品」〔參見偵卷第６９頁正面〕之自白，與本案待證事「意圖販賣而持有安非他命」異。爰不執被告此部份自白為認定犯罪事實之依據。

肆、辯方其餘爭執張部份：

一、辯方另爭執主張『扣案安非他命，於案發之際，原擬無償贈與戊○○，尚未送出即遭警查獲』；然查，案發之際證人戊○○坐於事實欄所示車輛後座，業據證人戊○○於偵訊時結證、證人己○○來院結證如前，自可採信。果如辯方主張情節，被告逕將扣案安非他命交付與坐於後座之戊○○即足，何需向坐於副駕駛座之證人己○○提示，並『比大小』？被告執此置辯，為犯後飾卸之詞，不足採信。

二、辯方聲明以證人戊○○於９３年３月１５日在偵訊中之證述情節，證明〔一〕被告未曾與戊○○交易毒品安非他命。〔二〕被告未有販賣毒品意圖，經戊○○引誘始生贈送毒品之決意〔參見本院９３年７月１日準備程序筆錄第４頁〕；查公訴意旨暨本院認定之事實，均不認被告涉嫌販賣毒品安非他命，關於『被告未曾與戊○○交易毒品安非他命』之爭點，與本案待證事實無關。〔二〕證人戊○○偵訊時固結證『我主動誘使被告為販毒行為』〔參見偵卷第１７８頁、第１７９頁〕。然被告於「９３年１月２７日」暨此前，早生販賣第貳級毒品安非他命意圖，業見前述，縱９３年１月２８日被告同意到場販賣安非他命，亦因於被告本身早具之販賣安非他命意圖，其販賣毒品安非他命意圖，實非因戊○○之誘使，此由被告此前對戊○○『傳達』『銷售毒品』訊息、『對戊○○報安非他命底價』等情酌之，上情益明。

三、辯方聲明以證人己○○於９３年４月１日在偵訊中之證述，證明被告未著手販賣安非他命之行為〔參見本院９３年７月１日準備程序筆錄第４頁〕；查公訴意旨暨本院認定之事實，均不認被告著手販賣毒品安非他命，是項爭點，與本案待證事實無關。

伍、本件事證明確，被告之上揭犯行，堪予認定。

丁、核被告所為，係犯刑法第３２０條第１項之竊盜罪、毒品危害防制條例第５條第２項之意圖販賣而持有第貳級毒品罪；事實欄所示竊盜犯行，非意圖販賣而持有第貳級毒品犯行之方法行為，意圖販賣而持有第貳級毒品，復非竊盜罪之當然結果，所犯上開貳罪，犯意各別，成要件互殊，應分論併罰。公訴意旨認上列貳罪，有方法結果之牽連關係，尚有未洽；爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所致之危害，暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑；事實欄所示鑰匙，查無積確切之事證，足認係被告所有，爰不為沒收之諭知。另事實欄所示安非他命，業經本院９３年度緝字第５３號刑事確定判決諭知沒收銷燬，此有本院上揭判決繕本足參，爰不重複於本案諭知沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第５條第２項，刑法第１１條前段，第３２０條第１項、第５１條第５款，罰金罰鍰提高標準條例第１條前段，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。

臺灣板橋地方法院刑事第二庭

附錄本案論罪科刑參考法條：刑法第３２０條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第５條：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。