臺灣新北地方法院93年度訴字第1629號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　93年度訴字第1629號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

壬○○

指定辯護人

本院公設辯護人戊○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第11150 號），本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○前因妨害公務案件，經本院以88年度板簡字第752 號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日確定。又因贓物案件，經本院以88年度易字第1949號判決判處有期徒刑6 月，並經臺灣高等法院以89年度上易字第391號判決駁回上訴確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度易字第309 號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日確定。再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以89年度上訴字第3163號判決判處有期徒刑10月確定。另因贓物案件，經本院以89年度易字第1755號判決判處有期徒刑5 月確定。上開5 罪所宣告之刑，經臺灣高等法院以90年度聲字第1529號裁定定應執行有期徒刑2 年4 月確定，並自民國89年4 月11日起入監執行；嗣於90年7 月3 日假釋付保護管束，而於91年5 月23日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其有期徒刑以已執行完畢論。詎不知悛悔，因受乙○○之請託，竟基於轉讓第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）之概括犯意，自91年6 月上旬某日起至同年12月上旬某日止（除同年7 月15日起至同年8 月23日止外），陸續在臺北縣土城市○○路○ 段216 號「雲林鵝肉城」餐廳前、臺北縣新莊市○○路127 號省立醫院、臺北縣土城市○○路○ 段241 號國立海山高中臨明德路之圍牆邊、臺北縣中和市○○路○○道3 號高速公路中和交流道附近及臺北縣土城市○○路、清水路附近之「海王子」電動玩具店等處，將所代為購買之安非他命交付轉讓予乙○○，每次轉讓之安非他命價值約新臺幣（下同）2000元至3000元不等，以此方式連續轉讓安非他命予乙○○多次。嗣於92年1 月10日晚間9 時30分許，在臺北縣土城市○○路157 號前為警查獲，扣得電子磅秤1 臺；復於其所有之車牌號碼6A-9720 號自用小客車內，扣得海洛因5 包（驗餘淨重22點21公克）、、安非他命2 包（淨重15點91公克）、安非他命殘渣袋3 只、分裝袋8 只；復於同日晚間11時許，經壬○○同意在其臺北縣新莊市○○路238 號6 樓住處執行搜索，扣得小型分裝袋479 只、中型分裝袋86只、大型分裝袋67只、安非他命殘渣袋2 只、安非他命吸食器1 個、攪拌器1 臺、油漆刷1 支、分裝吸管1 支、葡萄糖43包等物品。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證人乙○○、辛○○、丁○○於審判外陳述之證據能力

一、證人乙○○於警詢中所為陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟按被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，亦為同第159 條之3 第3 款所明定。被告以外之人於審判外之陳述，原則上不得作為證據，乃源於直接審理原則之要求，及被告對質詰問權之保障。然為實現刑事訴訟發現真實之目的，在法院已窮其能事而未能取得該證人審判中之陳述時，以該陳述具備可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，例外得為證據；刑事訴訟法第159 條之3 各款規定，其立法目的即在於此。至所謂可信之特別情況，則應依陳述者個人生理、心理及周遭環境等觀察是否有足以保證其陳述憑信性之特殊情況為斷。經查：證人乙○○於警詢時所為陳述，為審判外之陳述，惟其於審判中經傳喚、拘提均未到庭，本院無從取得其審判中之陳述。茲以證人乙○○係於92年1 月6 日下午5 時10分許，因施用毒品案件為警查獲製作筆錄而為上開陳述；而證人乙○○前未曾受觀察、勒戒或強制戒治處分，是其該次施用毒品犯行，依毒品危害防制條例保安處分先行規定，並無受刑之科處之虞，自無藉由供出毒品來源圖得減刑待遇之必要；且證人乙○○係在事件發生後未久即為警錄供製作筆錄，記憶猶新，並就事情始末具體陳述，而無推諉掩飾之情。綜核上情，堪認其於警詢時之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭法條規定，應認有證據能力。

二、證人辛○○、丁○○於警詢及檢察官訊問時所為陳述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2項 、第159 條之2 分別規定甚明。經查：證人辛○○、丁○○於檢察官訊問時，均經具結，復無顯有不可信之情況，應認有證據能力。而證人辛○○、丁○○於警詢中之陳述，與渠等於審判中到庭具結證述之情節並不相符，且證人辛○○、丁○○於本院審理時所為陳述，就事情經過多已不復記憶，其於警詢時之陳述，則係在事件發生後未久所為，記憶猶新，而具有較為可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，應認具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告壬○○於警詢及本院準備程序中坦承曾為乙○○代為購買並轉讓交付安非他命之情不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第2034號偵查卷宗第9 頁，及本院93年10月29日準備程序筆錄）；核與證人乙○○於警詢時證稱：「... 91年6 月初經友人介紹認識綽號『阿偉』之男子，我就轉而向『阿偉』購買安非他命，至今（92年1 月6 日）已向他購得安非他命超過15次，每次金額大概是新臺幣2 、3 千元不等，有1 次交易金額是1 萬1 千元，那次是在土城市○○路○ 段之『雲林鵝肉城』店外交易，他開1 部白色福特廠牌之自小客車前來，我將現金交給他，他將1 包（約5 、6 公克重）安非他命交給我，交易完成後隨即離去，我以0000000000號行動電話打給他的0000000000號行動電話，每次都是現金，一手交貨一手交錢完成毒品交易。」、「交易地點有新莊市○○路之『省立醫院』、金城路3段（土城市）之『雲林鵝肉城』前、北二高下交流道之連城路附近、土城市海山高工旁（明德路圍牆邊）等4 處，交易時段不一定，最近一次交易時間是91年12月初在土城市○○路、清水路附近之電玩店（海王子）前。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第4340號偵查卷宗第53頁反面、第54頁）大致相符；復經證人乙○○於警詢時指認其所稱之「阿偉」即被告無誤（見前揭偵查卷宗第55頁），足徵被告前揭不利於己之自白與事實相符。綜上本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、按安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，被告轉讓之，核係犯同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。公訴人認被告所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；惟販賣毒品，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，是必行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，始足當之。經查：證人乙○○於警詢時雖證稱：伊自91年6 月間某日起，陸續向被告購買安非他命，每次價格約2000元至3000元等語；然其證述之情節，僅足以證明證人乙○○每次向被告取得之安非他命價值約2000元至3000元，無從確知其單位重量之單價，及被告是否從中獲得利益。至扣案之安非他命、安非他命殘渣袋、分裝袋、電子磅秤、油漆刷、攪拌器、分裝吸管、葡萄糖等物品，其持有原因非僅一端；且被告本身亦有施用毒品之習慣，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告曾有多次因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，及接受刑之科處之紀錄即明；上述扣案毒品及其餘物品，核屬一般施用毒品者經常持有之物，猶難逕認係供被告販賣安非他命所用。此外，復查無其他積極證據足資證明被告主觀上有營利之意圖，自不得遽以販賣第二級毒品罪名相繩，公訴人請依毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪論處，即有未洽，惟其基本社會事實要屬同一，是由本院變更起訴法條論處之，用期適法。而被告因轉讓安非他命前後持有第二級毒品之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後多次轉讓安非他命犯行，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。又被告有如本判決事實欄第1 項所述論罪科刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，並與連續犯之加重，遞加重之。爰審酌毒品之製造、流通及持有等，危害社會秩序及國人身體健康至鉅，而為國法所厲禁，被告應無不知之理，詎猶恣意轉讓安非他命，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡被告轉讓安非他命之次數及其轉讓對象僅證人乙○○1 人，對社會秩序所肇實際損害尚非嚴重，且並未從中謀取不法利益，暨其犯罪之動機、手段、目的、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、扣案海洛因5 包（驗餘淨重22點21公克），及安非他命2 包（淨重15點91公克）、安非他命殘渣袋5 只內之安非他命殘渣（量微無法秤重），雖係查獲之毒品，惟前者顯與被告轉讓安非他命之犯行無涉，後2 者則係被告施用毒品所用，與其轉讓安非他命之行為並無關聯性（上述毒品業經本院以91年度訴字第2095號刑事判決，以被告連續持有第一級毒品及連續施用第二級毒品，分別予以宣告沒收銷燬在案），均無從予以沒收銷燬之。至前開扣案海洛因、安非他命之包裝袋共7 只、安非他命殘渣袋5 只，及扣案之電子磅秤1 臺、分裝袋8 只、小型分裝袋479 只、中型分裝袋86只、大型分裝袋67只、安非他命吸食器1 個、攪拌器1 臺、葡萄糖43包、油漆刷1 支、分裝吸管1 支等物品，則無證據可資證明係供被告轉讓毒品所用之物，而與其本案犯行有何關聯性，爰均不予宣告沒收。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告壬○○基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之概括犯意，自91年7 月間某日起至同年8月中旬某日止，在臺北縣土城市○○路○ 段216 號「雲林鵝肉城」餐廳，以1000元至2000元不等之價金，連續販賣海洛因予辛○○4 、5 次；復於同年8 月間某日晚間某時許，在臺北縣土城市○○路○ 段126 巷36弄11號停車場前，將重量約7 點5 公克之海洛因，以32000 元之價格售予丁○○。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人辛○○及丁○○於警詢、檢察官訊問時之證述，及前揭扣案物品為據。訊據被告堅詞否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊於91年7 月中旬前往花蓮縣接受教育召集，直至同年8 月下旬始返回臺北縣，顯無於公訴人所指時間、地點販賣海洛因予證人賴明雄、丁○○之可能等語。

四、經查：

㈠證人辛○○於警詢時雖證稱：「我只向甲○○及壬○○2 人購買俗稱『四號』之毒品海洛因。」、「... 向壬○○購得4 、5 次海洛因，每次都是我主動打電話向他們洽購... ，我是91年7 月初在家樓下巧遇甲○○，甲○○主動告訴我他朋友那裡有海洛因，需要的話他可以提供，他可以向他朋友調貨；大約7 月中旬再次遇到甲○○駕車經過，並搭載壬○○，遂向我介紹認識壬○○，同時告訴我『阿偉』亦有海洛因可買，價錢和他一樣，我每次和壬○○購買海洛因交易地點都在金城路3 段之『雲林鵝肉城』前交貨。每次交易金額1 、2 千元不等，每千元購得1 小包... 。」、「我向壬○○買毒品次數不多，只記得8 月中旬起即未曾與他聯絡。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第4340號偵查卷宗第32頁反面至第34頁）。其於檢察官訊問時亦具結證稱：「（問：為何透過甲○○向被告買毒品？）大約半年多前，是甲○○介紹說可以向壬○○買。大部分是透過甲○○向他買，只有1 、2 次甲○○說他沒空，叫我直接向壬○○買。」、「（問：向蘇某買過幾次？）差不多有10幾次。」等語（見前揭偵查卷宗第131 頁反面、第132 頁）；證人辛○○就其向被告購買海洛因之次數前後所述並不一致，顯已發生記憶上之謬誤。且其於本院審理時經公訴人與辯護人交互詰問之初，即證稱：「（問：你的海洛因是跟誰買過？）甲○○。」、「（問：你有沒有經由甲○○介紹跟被告買？）沒有。」、「（問：你之前為何說都是向被告買的？）因為他們在一起。」、「（問：你是跟被告買，還是跟甲○○買？）我打電話給甲○○，他（指被告）跟甲○○一起來。」、「（問：交易中被告有沒有說什麼話？）沒有。」等語；嗣經本院提示其於警詢中之陳述，證人辛○○始附和之，改稱：「之前他們是一起來，到後期甲○○說他沒有空，叫我直接打電話給被告。」等語（以上見本院94年3 月23日審判筆錄）；則證人辛○○是否確曾向被告購買海洛因，或係因向甲○○購買毒品時，常見被告陪同到場，而認被告亦為販賣毒品之人，已有可疑。且依證人辛○○於警詢時證述之情節，其係自91年7 月中旬某日起至同年8 月中旬某日止，在臺北縣土城市○○路○ 段216 號「雲林鵝肉城」餐廳，向被告購買海洛因，每次交易金額約1000元至2000元不等；惟被告自91年7 月15日起至同年月26日止，在花蓮縣接受仁愛31之2 教育召集，有花蓮縣後備司令部93年11月3 日昊信字第0930005844號函附卷可資佐證。且證人庚○○於本院審理時到庭具結證稱：「（91年7 月中旬被告參加教育召集，是否知情？）知道，是我載他去的，被告剛回來到我店裡來找我... ，被告結束教育召集詳細日期不知道，約2 個禮拜我去接他回來，送他回家，之後有再見面，他跑到我店裡聊天、撞球、烤肉，他幾乎每天到我哪裡，被告當兵回來每天都在我那裡玩，大約在中元普渡過後我去找他他就不在了...。」、「（被告當兵回來後，你最後1 次何時見到被告？）中元普渡當天，我騎摩托車載他去廟裡看普渡。」等語（見本院94年8 月24日審判筆錄）。證人丙○○於本院審理時亦結證稱：「（問：是否知道被告有到台東參加教召？）我有打電話給他，他說人在台東，約1 個月左右。」、「他回來那一天，有打電話給我說他回來，我記得是他回去1 個月後，被告是7 月中回去，好像是8 月中那時候，或是8 月20幾號，他回來有跟我聯繫。」等語（見本院94年3 月23日審判筆錄），與證人庚○○證述之情節不謀而合。參以證人庚○○因被告積欠5 萬元之借款尚未清償，心中猶有不悅，此據其結證明確，應無甘冒偽證罪之風險，飾詞迴護被告之可能；況其所為證述，與被告經隔離訊問所述之待證事實互核大致相符，堪予信實。被告自91年7 月15日起即前往花蓮縣接受教育召集，於同年月26日教育召集結束後，仍滯留花蓮，迄農曆中元普渡（查91年中元節為國曆8 月23日）後始離開，以證人辛○○此間購買海洛因每次僅1000元至2000元不等，被告要無不計成本往返臺北縣土城市與花蓮縣間，販賣海洛因予辛○○之理。

㈡證人丁○○於警詢時雖證稱：「是在91年8 月間晚上（詳細時間不記得），是在己○○家前的停車場（土城市○○路○段126 巷36弄11號）內，我只向他買過1 次，那次買海洛因2 錢重（7 點5 公克），是以新臺幣32000 元購得。」、「... 當時是己○○約我過去的，我到後壬○○晚了10幾分鐘到，他跟甲○○是一起來的，碰面之後，壬○○就逕自上我的車子右前座... ，我在車上與壬○○直接交易毒品海洛因，他先將洛因給我，我再當面將現金點算之後交給他... 。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第4340號偵查卷宗第40頁、第44頁）。惟證人丁○○於檢察官訊問時已改稱：「我有經過朋友介紹向一位『阿偉』買過1 次毒品，但因當晚很暗，我看不清楚，我不確定『阿偉』就是壬○○。」、「（問：何以警詢時稱甲○○、壬○○販賣？）警詢時我說我不敢確定，但警察說己○○已確定他們2 人，我才說己○○確定他們2 人我才敢確定。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第4340號偵查卷宗第97頁反面、第98頁）。其於本院審理時則具結證稱：「我是透過朋友介紹買海洛因，但是不知道對方是否就是被告。」、「我記得在警察局時警察拿照片給我看... ，我說我不能確定，之前檢察官有傳喚我作證... ，我確實不能確定是否為被告。」、「... 當時在監獄時，警方就先跟我講，己○○有說看到我向被告買毒品，可是我無法確定對方是誰。」、「我是說我不能確定對方，但警察說就是被告，我說你說是就是，我在檢察官那裡也說不能確定，請不要再傳喚我，警察說己○○說是。」、「（提示臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第4340號偵查卷宗第36頁照片問：在警察局時你有指認過被告？）好像是己○○先指認，我看到他蓋的章，我有說我不能確定。我確定我蓋章的時候，己○○的章已經蓋上去了. ..。」等語（見本院94年6 月2 日審判筆錄）。而證人丁○○接受警詢時，警員確係以「根據己○○於91年9 月11日0 時15分筆錄中指稱曾見你向壬○○購買毒品是否屬實？」之問題詢問之，有臺北市政府警察局刑警大隊91年10月22日偵訊筆錄在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第2034號偵查卷宗第84頁反面）；且前揭指認照片係由己○○於91年9 月11日先行指認被告後，始於同年10月22日由證人丁○○在同一指認欄內簽名指認之，此對照己○○係於91年9月11日在臺北市政府警察局刑警大隊應訊指認被告（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第2034號偵查卷宗第96頁反面），及前開照片下方之記載即明，足見證人丁○○於警詢時確係因警員告知據己○○稱『阿偉』即被告本人，乃附和其詞指認之。而證人丁○○既無法確定係向被告購買海洛因，自不得逕認被告即販賣海洛因予證人丁○○之人。

㈢末以，本案為警查獲時，雖在被告所有、車牌號碼6A-9720號自用小客車內扣得海洛因5 包（驗餘淨重22點21公克），惟被告辯稱：前述扣案之海洛因係證人丙○○所有，因其向被告借用上開車輛，因而放置在該車內等語。證人丙○○於本院審理時則具結證稱：其於92年1 月10日晚間9 時許，搭乘被告駕駛之車牌號碼6A-9720 號自用小客車，前往臺北縣土城市○○路某處「海王子」電動玩具店，抵達後即向被告借用前開車輛外出，而將其所有之海洛因約20公克放置該車上；嗣於同日晚間9 時30分許返回上址後，為警在臺北縣土城市○○路157 號前查獲，然伊為避免遭法院羈押，遂否認上情等語。且經本院調閱本院92年度訴字第921 號丙○○違反毒品危害防制條例案件刑事卷宗，證人丙○○於前開刑事案件中，確已供承上述扣案之海洛因為其所有之事實（見前開刑事卷宗第50頁）。被告所辯，核與證人丙○○證述之情節相符，應可採信。本案查扣之海洛因既係證人丙○○所有，僅因向被告借用前開汽車時置放該車內，而為被告暫時持有，自不得據之認定被告有販賣海洛因之行為。至扣案分裝袋、電子磅秤、油漆刷、攪拌器、分裝吸管、葡萄糖等物品，其持有原因不一；且被告本身既有施用毒品之習慣，上開物品復為一般施用毒品者經常使用之物，亦不足為被告販賣海洛因之證據。

五、綜上所述，本案依公訴人所提事證，尚不足以證明被告有販賣海洛因予辛○○、丁○○之事實，且被告自91年7 月15日起至同年月26日止，在花蓮縣接受教育召集，並滯留花蓮縣富里鄉住處迄同年8 月23日，此間應無不遠千里前來臺北縣土城市販賣海洛因予辛○○、丁○○之可能。本案復查無其他積極證據足資證明被告確有販賣第一級毒品犯行，揆諸前開法條規定及說明，核屬不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第2 項，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。

臺灣板橋地方法院刑事第一庭

※附錄本案論罪科刑法條全文※毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。