臺灣新北地方法院94年度訴字第3025號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第3025號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）

選任辯護人

蕭仁杰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第13767 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於民國90年6 月6 日以90年度南簡字第366 號判處有期徒刑6 月，並於同年7 月16日確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於91年3 月8 日以91年度新簡字第401 號判處有期徒刑4 月，並於同年4 月8 日確定。上開二罪經臺灣臺南地方法院以91年度聲字第888 號裁定定應執行刑為有期徒刑9 月確定，嗣經入監執行，而於92年2 月8 日因縮短刑期執行完畢。

二、詎乙○○猶不知悔改，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於94年8 月8 日晚上某時、同年月12日晚上至翌日凌晨間之某時，在臺北縣三重市○○○路（臺北橋附近），分別無償讓與丙○○（另經檢察官不起訴處分）第二級毒品甲基安非他命各1 包（合計2 包，該2 包甲基安非他命毛重各0.4 公克、0.45公克，如與乙○○下述遭扣押之另17包甲基安非他命【起訴書略載為安非他命】合計，則驗前淨重473.77公克，驗後合計淨重473.72公克），以供丙○○施用。嗣於94年8 月13日凌晨1 時10分許，由丙○○駕駛車牌號碼LP-3728 號自小客車搭載乙○○，於行經臺北縣新莊市○○路與思源路交岔路口時，因形跡可疑，為警攔檢盤查，經徵得乙○○與丙○○之同意後，對渠等及該車執行搜索，在該車駕駛座後方之位置上之丙○○手提包內扣得上開第二級毒品甲基安非他命2 包及乙○○所放置之第二級毒品甲基安非他命16包（該16包另再置放於1 條空香菸盒內），且在乙○○身上扣得第二級毒品甲基安非他命1 包，因而查獲上情。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：

一、本件卷附之內政部警政署刑事警察局94年8 月29日刑鑑字第0940125156號鑑定書所示鑑定意見（參見偵查卷第102頁），係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，係屬傳聞法則之例外，自得作為證據。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159 條之5 第1項定有明文。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告乙○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告、辯護人及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、有罪方面：

一、認定事實部分：訊據被告乙○○對於其於前揭時、地搭乘丙○○所駕駛之前揭自小客車，並將前揭置放於1 條香菸盒內之16包第二級毒品甲基安非他命放置在該車駕駛座後方位置之丙○○手提袋內，嗣為警在上開時、地扣得該香菸盒連同該16包第二級毒品甲基安非他命，且在其身上扣得1 包第二級毒品甲基安非他命之事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：我從來沒有給過丙○○甲基安非他命，她會說我給過她甲基安非他命，是因為她氣我害她一起被警察抓云云。經查：

㈠警方確有於上開時、地在前揭自小客車駕駛座後方位置上之丙○○手提包內扣得丙○○所有之前揭第二級毒品甲基安非他命2 包及被告所放置之第二級毒品甲基安非他命16包（該16包復置放於1 包空香菸盒內），且另在被告身上扣得前揭第二級毒品甲基安非他命1 包（丙○○所有之2包甲基安非他命毛重各0.4 公克、0.45公克，如與被告遭扣押之前揭17包甲基安非他命合計，則驗前淨重473.77公克，驗後合計淨重473.72公克）之事實，除為被告所是認外，並經證人即同案被告丙○○於海巡署調查、檢察官偵查及本院審理時分別供述或證述明確，且有海巡署所製作之搜索扣押筆錄2 份、扣押物品目錄表1 份及扣案毒品照片共1 幀在卷可稽（參見偵查卷第7 至15、43頁）。嗣上開合計19包毒品（白色晶體狀）經送檢驗結果，經取樣鑑定，確係第二級毒品甲基安非他命無訛，此則有內政部警政署刑事警察局94年8 月29日刑鑑字第0940125156號鑑定書1 份附卷為憑（參見偵查卷第102 頁）。

㈡被告雖否認其有將前揭第二級毒品甲基安非他命2 包轉讓給丙○○之事實。惟查，被告確有於前開時、地無償轉讓第二級毒品甲基安非他命2 包給丙○○之事實，業據丙○○於海巡署調查、檢察官偵查時分別供述或證述綦詳（參見偵查卷第36、37、79、80頁），經核丙○○前後所供或所證尚屬大致相符，並無矛盾或不合常情之處。衡以丙○○與被告係屬男女朋友之關係，此經被告於偵查中供明在卷（參見偵查卷第85頁），且本件案發當時係屬深夜凌晨之際，丙○○尚願意依被告之請求，特別驅車前往前揭臺北橋附近搭載被告，此亦經丙○○於偵查中證述無訛（參見偵查卷第79頁），顯見兩人間自有深厚感情存在；而丙○○前開所為陳述均係出於自由意志，並無遭受不正方法取供或取證之情形，亦經丙○○於本院審理時證述明確（參見本院95年11月2 日審判筆錄第13頁），因此丙○○前揭所為陳述自具有任意性。故如非真有被告轉讓毒品之事實，丙○○於偵查中又豈會甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意構陷被告入罪之理，其理至屬灼然。準此而論，丙○○上開所供及所證乙節，應足採信。至丙○○於本院審理時固翻異前詞，改為證稱：前揭甲基安非他命2 包不是被告給我的，我會說是被告給我的，是因為我被抓之後一直很害怕，所以才這樣說，實際上毒品是「阿吉仔」給我的云云（參見本院前開審判筆錄第14頁）。惟查，丙○○前於海巡署調查、檢察官偵查中業已出於自由意志明確供稱或證稱被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，前已述及，其於本院審理時始改口為被告有利之證詞，自有事後偏袒迴護被告之嫌，是否可信，已不無疑問；況即便認丙○○於海巡署調查、檢察官偵查中感到害怕乙節為真，但倘其上開毒品確係所謂「阿吉仔」所給，而非被告所給，縱丙○○在此害怕之情況下，衡情仍無不能據實陳述上開毒品係何人所給之理，而審以丙○○與被告之親密關係，丙○○更不至會無端陳述被告為轉讓毒品之人，詎丙○○不僅未陳述實係「阿吉仔」將毒品轉讓給其，更於海巡署調查、檢察官偵查中（檢察官偵訊尚有先後2 次）將轉讓毒品之人一再指稱確係被告，顯然悖於常情甚明，益徵丙○○於本院審理時所證乙節應屬子虛，不足採信；此外丙○○於本院審理時始證稱係所謂「阿吉仔」為轉讓毒品之人，但復未明確證稱「阿吉仔」之姓名及其詳細之聯絡資料，更見其於本院審理時所證無非係事後臨訟杜撰之詞，要屬無稽。故丙○○於本院審理時所證乙節，尚難採為對被告有利之認定。職是，被告否認其有轉讓毒品給丙○○云云，應係事後卸責之詞，委無足取。

㈢綜上所述，足徵被告確有先後二次轉讓前揭第二級毒品甲基安非他命各1 包（合計2 包）給丙○○之事實，被告否認犯行，要無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。

二、論罪科刑：

㈠嗣於被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定、第56條關於連續犯之規定、第47條、第49條關於累犯之規定，均已於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行。按同於95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：

⒈依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑僅為1 銀元（即新台幣3 元）以上，但修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新台幣1 千元以上，並以百元計算之。是以上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提高，自以修正前之規定較為有利。

⒉修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。

⒊修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，則以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正前後之累犯範圍互有減縮及擴張。

⒋準此而論，前揭刑法第33條第5 款之修正，乃係罰金刑之刑罰法律效果之變更；前揭刑法第56條連續犯及第47條、第49條累犯之修正，均係科刑規範事項之變更，自應依刑法第2 條第1 項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較（參見最高法院24年上字第4634號判例意旨、27年上字第261 號判例意旨）。核被告所為，乃符合修正前刑法第56條連續犯之規定，如予以適用，對被告自係較為有利；另被告所為亦符合修正前後累犯之規定，自無有利與否之差別；而適用修正前罰金刑之規定，對被告則亦較屬有利。故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應整體依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之修正前刑法等規定，合先敘明。

㈡查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪。又毒品危害防制條例第8 條第6 項固規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；但行政院即於93年1月7 日依前揭授權訂定公布持有第二級毒品淨重10公克以上者，始加重其刑至二分之一。故本件被告轉讓給丙○○之第二級毒品甲基安非他命之數量，縱累積計算，亦僅毛重0.85公克，尚未達加重其刑之標準，當無適用上開加重規定及成立該加重罪名之問題。被告持有毒品（按：除被告轉讓給丙○○之前揭第二級毒品甲基安非他命2 包外，尚包含其所持有之前揭第二級毒品甲基安非他命17包。被告持有該等毒品之時間不詳，但依被告所述，該等17包毒品係案發當日始購買，而如前所述，被告早在94年8 月8日即將其所持有之1 包毒品轉讓給丙○○，則被告持有毒品之時間顯然有先後數次，而非係同時持有。又被告究係先後於何時持有該等毒品，並無證據足資證明，衡以被告轉讓毒品及持有毒品遭警查獲之時間均在94年8 月間，依有疑時應從有利於被告之解釋原則，應認被告先後持有毒品之時間應屬緊接，且因所犯構成要件相同，當係基於概括犯意反覆為之，而應屬刑法修正前連續犯之裁判上一罪），復進而轉讓，其持有毒品之低度行為，為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次轉讓第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。至公訴意旨固僅論及被告於94年8 月13日持有前揭第二級毒品甲基安非他命17包之犯罪事實（按：公訴意旨另論及被告意圖販賣而持有該等第二級毒品之犯罪事實，惟本院認並無足夠證據資以證明，尚難認屬有罪【詳如後述】，但因被告既確持有該等第二級毒品，仍構成持有第二級毒品之犯行，而如認被告意圖販賣而持有毒品部分亦有成罪，則其持有毒品與意圖販賣而持有毒品之間應有低度行為與高度行為之吸收犯之實質上一罪關係，是即便意圖販賣而持有毒品部分難以論罪，本院仍應減縮犯罪事實而認定被告持有毒品部分之犯行，該意圖販賣而持有毒品部分即應不另為無罪之諭知），漏未論及被告另持有前揭第二級毒品甲基安非他命2 包並先後二次將之轉讓給丙○○之犯罪事實，惟兩者間有連續犯之裁判上一罪關係及吸收犯之實質上一罪關係，已如前述，該漏未論及之部分應為起訴效力所及，本院自應併予審判。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於90年6 月6 日以90年度南簡字第366 號判處有期徒刑6 月，並於同年7 月16日確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於91年3 月8 日以91年度新簡字第401 號判處有期徒刑4 月，並於同年4 月8 日確定。上開二罪經臺灣臺南地方法院以91年度聲字第888 號裁定定應執行刑為有期徒刑9 月確定，嗣經入監執行，而於92年2 月8 日因縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。

㈢本院審酌被告持有前揭為數不少之第二級毒品甲基安非他命，且其轉讓第二級毒品甲基安非他命給他人，將致使他人可能肇生施用毒品之犯行，足以戕害他人身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重危及公益，惡行自屬非輕，嗣被告於犯後仍飾詞圖卸其責，其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告乃因其與丙○○當時係屬男女朋友之關係，其始會無償提供毒品供丙○○施用，被告誤觸刑章雖屬不智，但其犯罪動機洵非至惡，又被告所轉讓毒品之對象經查亦僅有丙○○，且轉讓毒品之重量尚難認屬至鉅等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。又前揭扣案之甲基安非他命合計19包，既均屬第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；另扣案之香菸盒1 條，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕或遭人察覺，便於攜帶持有，亦係供持有毒品所用之物，且該香菸盒既係被告購買毒品之後由販賣之人附帶所給，此經被告於本院審理時供明在卷，該條香菸盒衡情應已屬被告所有，爰依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定（按：刑法第38條關於沒收之規定亦於95年7 月1 日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前揭比較新舊法結果，既適用刑法修正前之規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第38條規定），亦均併予宣告沒收。

叁、不另諭知無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告意圖販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書略載為安非他命，以下均同），而持有顯逾個人施用數量之甲基安非他命，於94年8 月13日0 時許，在臺北縣三重市○○○路，向姓名年籍不詳之人，以約新台幣（下同）25萬元，購得以香煙盒為外包裝之前揭甲基安非他命17包，經警方與海巡署人員，於同日1 時10分許，在臺北縣新莊市○○路及中正路口，攔停由丙○○駕駛車牌號碼LP-3728 號自小客車，扣得被告身上之外包裝為香菸盒，其內有毛重27公克之甲基安非他命1 包，並於放置車內之手提袋中，扣得香菸1 條，其內有前揭甲基安非他命16包。因認被告涉有毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。

二、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，係以：⑴被告於海巡署調查及檢察官偵查時之供述；⑵丙○○於海巡署調查及檢察官偵查時之陳述；⑶前揭扣案毒品；⑷前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份等證據資料，為其主要論斷之依據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：前揭毒品中之16包係綽號「阿清」及王國聖（應為「甲○○」之誤）拜託我幫他們向綽號「厚斗」之成年男子所購買的，是他們知道我要去買毒品，才順便叫我幫他們買的，他們也都有在施用毒品，另外我身上所查獲之前揭毒品1 包也是同時向「厚斗」買的，那是我自己要吸食用的。我是用24、25萬元向「厚斗」買前揭16包毒品，他就用一條長長的香菸盒內裝該16包毒品給我，前揭我自己買的那1 包毒品則是用2 萬元所購買。丙○○不知道我要去買毒品，是我叫她載我，因為她有帶包包，我沒有帶，所以我將那條內裝毒品的香菸盒放在她的包包內。我不知道自己買的2 萬元毒品數量確實係幾克，但「厚斗」說要算便宜一點給我，我知道2 萬元大約是20幾克，我約可用10幾天。我買前揭毒品並非意圖販賣等語。

三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例意旨）。

四、經查：

㈠檢察官提出前揭扣案之甲基安非他命17包，欲證明被告確有其所指意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。惟查，扣案之該等毒品經送驗結果，固屬第二級毒品甲基安非他命無訛，已如前述，然被告縱確有持有該等數量達四百餘公克之第二級毒品甲基安非他命之事實，但持有該等數量之毒品，基於合理之推測，其可能原因本存有多種，除被告可能係基於檢察官所指之意圖販賣而持有之此種可能性外，亦有可能係被告基於供其自己或他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其可能之原因不一而足，此乃至明之理，要非除被告意圖販賣始持有該等毒品之此種可能外，其他可能之情形即屬特例之變態事實，而即可逕予排除之。故衡情尚不得單以確有前開數量之甲基安非他命扣案可稽，即遽認被告確係意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，檢察官自應提出其他必要之證據，以察其所指是否與事實相符。然則，海巡署人員在臺北縣新莊市○○路與思源路交岔路口攔檢丙○○所駕車輛，而對丙○○及被告連同該車進行搜索後，既已扣得前揭數量之第二級毒品甲基安非他命，而足以合理懷疑被告涉有意圖販賣而持有該等毒品後，本應迅及依法進行進一步之查證工作，例如隨即聲請搜索被告或丙○○之住處等地點，以查明是否尚有其他供被告意圖販賣毒品所用之相關證據（例如夾鏈袋、磅秤、帳冊或其他毒品等等），資以作為補強認定被告確有意圖販賣而持有毒品之證據資料，惟遍查全卷，並無海巡署人員進一步之查證動作，本件自始至終主要扣得之物證均僅係前揭數量之甲基安非他命，此外即再無其他證據資料扣案，則僅憑該等數量之甲基安非他命，是否即可論斷被告確有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，自非無疑。

㈡被告除於本院審理時否認意圖販賣而持有毒品之犯行外，其於海巡署調查及檢察官偵查中亦一再否認，始終未予坦承。至被告於海巡署調查、檢察官偵查及本院審理時，就其每日施用甲基安非他命之數量，前後所述固有出入（其於海巡署調查時供稱1 公克可分10幾次施用，1 天約施用5 、6 次；其於偵查中則供稱1 天1 次，1 次施用1 公克多；其於本院審理時又供稱：1 天約施用2 次，1 次將近施用1 公克左右），惟被告於本件遭查獲後，因自其所採集之尿液經送檢驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，故經檢察官認定其另有施用海洛因及甲基安非他命之罪嫌，而向本院提起公訴，並經本院於94年11月30日以94年度訴字第2365號判處有期徒刑1 年，嗣於95年2 月9 日撤回上訴而確定，此有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，足見被告確有施用甲基安非他命之情形，則其所供稱施用甲基安非他命之數量雖先後有所不一，但其既確有施用甲基安非他命之事實，是否能以其所供施用甲基安非他命之數量不一，即遽認被告辯稱持有毒品係供己施用乙節為虛，且進而逕予反推被告應係意圖販賣而持有該等毒品，仍甚有疑問。

㈢至同案被告丙○○於海巡署調查時固供稱：「（問：妳是否知悉乙○○有販賣毒品之行為？）我知道乙○○有販賣安非他命給他人之行為，但我確實未親眼看過... 」等語（參見偵查卷第36頁），似已供稱被告有販賣毒品之行徑，然依丙○○所述，其既未親眼看過被告販賣毒品之行為，則其究係如何「知道」被告有販賣毒品之行為，係被告親口告知，抑或他人轉述，抑或從其他途徑得知，實不無疑問，是丙○○雖供稱「知道」被告有販賣毒品之行為，但是否為真，尚難逕信，自不得遽以丙○○上開之供述，即遽認被告確有販賣毒品之行徑，而執此推認被告持有前揭毒品係意圖販賣。況丙○○於本院審理時復證稱：被告上我的車之後，只說載他到大觀路，並未提到載他到大觀路要做何事，我也沒有問他，我不曾看過被告販賣安非他命給別人等語（參見本院前開審判筆錄第12、13頁），亦未證稱被告持有前揭毒品係欲作為販賣他人之用，且其確實未曾看過被告有販賣毒品之行為。是依丙○○所述，尚難認定被告持有該等毒品究係作為何種用途，自不得遽認即係供販賣所用。至丙○○雖於本院審理時證稱：被告於遭警攔下時，確有說「慘了」等語（參見本院前開審判筆錄第14頁），但此節即便認屬為真，亦無足作何進一步之推認。蓋被告既屬施用毒品之人，且因施用毒品屢經法院判刑在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其當知持有毒品即屬觸法之事，則其持有毒品搭乘丙○○所駕車輛，竟遭海巡署人員攔檢，其主觀上自可能聯想已有因此遭追訴處罰之危險，則其暗聲叫說「慘了」，亦顯係情理之常，自無從執此作為對被告不利之認定，其理甚明。

㈣被告於偵查及本院審理時均供稱前揭16包甲基安非他命（裝於前揭香菸盒1 條內），係王國聖（應為甲○○之誤）及綽號「阿清」之男子託其向陳正宗（即綽號「厚斗」之人）所購買等語，核與證人甲○○於本院審理時所證：我在94年7 、8 月間，確實有和「阿清」一起委託被告幫我買前揭毒品等語大致相符（參見本院前開審判筆錄第6 頁以下）。至證人甲○○所述關於打電話給被告之時間與被告所述之時間雖有所出入，且依被告所使用之門號0000000000號之手機於被告與證人甲○○相約買毒品之時間內，並無兩人之通聯紀錄（但證人甲○○證稱當時其係使用公共電話，且依被告所述，其當時另有使用門號0000000000號之手機，然因本院調閱此手機門號通聯紀錄當時，已逾6 個月之保存期限，故無此手機門號之通聯紀錄可供參佐，此有和信電訊股份有限公司回覆本院之傳真1 份在卷可稽【參見本院卷第72頁】），此有泛亞電信股份有限公司95年3 月23日書函暨所附之通聯紀錄1 份附卷為佐（參見本院卷第65至68頁），固可能對於證人甲○○所為證述之可信性產生若干之懷疑，惟姑不論證人甲○○所為證述乙節是否確屬真實，但其既為上開對被告有利之證述，則單憑檢察官所提出之前揭證據資料，究否足以認定被告確有意圖販賣而持有毒品之犯行，更不無疑問。

㈤檢察官依法務部調查局95年3 月15日調緝參字第09500116540 號函暨該函所附之「94年下半年國內甲基安非他命買賣平均價格表」所載（參見本院卷第62、63頁），固質疑被告所供購買毒品之價格因與該表所載之「小盤」價格差距過大，故認被告所辯係受甲○○等人以25萬元購買前揭16包甲基安非他命等情，應屬子虛。惟查，依上開書函及其所附之價格表所載，被告所供購買甲基安非他命之金額固與該價格表內所載之「小盤」價格落差甚大，惟依上開書函及其所附之價格表所載，其價格表內之價格乃係調查局外勤單位蒐報毒品各盤買賣價以四捨五入所得，僅係該局內部之參考資料，並非單一案件之價格，且因毒品買賣價格會因買賣雙方之關係、數量、純度及供需等因素而變動，故上開價格表所載價格僅供參考。準此，上開價格表既僅係調查局內部參考資料，且僅係外勤單位情蒐所得，而非經過嚴格之統計調查彙整所得，是否具有統計學上之相當效力，自非無疑，當難僅因此等參考資料，即認定在本件具體之個案中被告所供購買毒品之價格乙節確屬不實。再者，依上所述，毒品買賣價格確實會隨買賣雙方之關係、數量、純度及供需等因素而變動，則衡以被告供稱：「厚斗」說會算其便宜一點等語，且其一次所購買之數量高達四百餘公克，自然在價格上可能會有所不同，當難僅以被告所供之價格與上開「小盤」之價格不符，即遽認被告此節所供不實，而為被告不利之推認。

㈥檢察官固於本院審理時復提出通訊監察譯文1 份，資以證明被告確有意圖販賣而持有甲基安非他命之犯罪事實。惟查，觀諸上開通訊監察之時間係在94年8 月2 日及同年月3 日，而依公訴意旨所指，本件被告購買甲基安非他命而持有之時間係在同年月13日，其間已相距約10天，則該等通訊監察之電話內容究否與被告本件意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行有關，即非無疑。況觀諸該譯文所載被告以門號0000000000號手機（按：被告並未承認此支門號手機為其所使用）於94年8 月3 日凌晨1 時14分許與「某女」聯絡，其內容僅係被告陳述需要「某女」帶包包過來，裡面不要裝東西等語，並未提及任何與毒品有關之話語，自無從認定與被告本件意圖販賣而持有毒品之犯行有所牽連；又觀諸其上所載「正宗」於94年8 月3 日凌晨1 時28分許以手機與被告之門號0000000000號手機聯絡，「正宗」固有向被告詢問：「『男生』還有嗎？」，被告回稱：「沒」，「正宗」則又稱：「那我再來想辦法」等語；嗣「正宗」復於同日中午12時25分許以手機與被告門號0000000000號之手機聯絡，「正宗」問說：「東西有嗎？」，被告答稱：「我都找不到，剩下那種不理想的」等語，是依渠等上開所為聯絡內容，或與毒品（即所稱「男生」）有所關聯，但並無提及販賣毒品之事，且被告本即有與「陳正宗」（綽號「厚斗」，或許即係上開所稱「正宗」之人）接洽購買毒品之情形，且被告確有施用毒品之習性，此均為被告向來所是認，故被告上開與「正宗」談論有關毒品之事，實亦不足為奇，自無從基此更進一步為被告不利之認定。

五、綜上所述，被告究否確有意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第二級毒品犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨此部分之指述為真實，不能證明被告此部分犯罪，本院原應就被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分為無罪之判決，然因此部分如有成罪，因與被告前揭持有17包甲基安非他命之犯行部分有吸收犯之實質上一罪關係，是爰就此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、第47條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。