臺灣新北地方法院95年度簡上字第188號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第188號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　之1

上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院94年度簡字第4846號，中華民國95年1 月3 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第14601 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○所為係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論以未經登記擅自經營電子遊戲場業罪，及與同案被告林雅珍共同犯修正前刑法第56條、刑法第266 條第1項前段（未修正）之連續賭博罪，並依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重依電子遊戲場業管理條例第22條處斷，判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，及扣案如附表所示之物分別係當場賭博之器具、兌換籌碼處之財物及被告所有供犯賭博犯行所用之物，而依刑法第266 條第2 項、修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、被告甲○○上訴意旨略以：伊所經營之「北極熊娃娃城」雖有擺設電子遊戲機具「金如意景品販賣機」八台及「滿天星7PK 」二台，然該店之營業事業登記證內本即包含選物販賣機、寫真照相機、跳舞機、籃球機、彈珠台及電動電玩機台之租賃及零售，且店內之機台僅係供有意願購買之業者試機之用，並非直接供不特定人入內把玩，伊並未違反電子遊戲場業管理條例、亦未與人賭博云云。然查：

㈠證人即同案被告林雅珍於警詢中所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外所為之陳述，然經本院於審判期日提示被告調查證據後，被告於言詞辯論終結前均未表示異議，且本院審酌林雅珍為被告所僱用之員工，與被告素無怨隙，當無攀誣構陷被告之動機，其於案發後記憶猶新之際所為之陳述，可信性當屬甚高，如以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，即有證據能力，合先敘明。

㈡被告雖以前詞置辯，然查證人林雅珍於警詢中業已陳稱：伊於94年3 月份起至上開「北極熊娃娃城」店內上班，擔任開分、洗分及兌換現金之工作，上址店內陳列營業有金如意景品販賣機彈珠台八台，係將現金以十比一之比例開分，滿天星7PK 二台係以一比一之比例開分，如中獎則依所押分數乘中獎倍數得分，其可轉供押注把玩，如未中獎則所押分數被機台沒入，客人把玩時如有贏分，則可由伊洗分，直接兌換所洗分數同比例等值之現金，且任何人均可至店內把玩等語（參見94年度偵字第14601 號偵查卷第6 頁、第7 頁）；再由卷內現場照片觀之，店內於櫃檯上方已張貼遊戲規則之公告，其上除載有投十元硬幣一枚開始遊戲外，並說明如何兌換禮品及按開始鈕可以免費玩彈珠一次等語（參見上開偵查卷第27頁下方照片），而現場每台遊戲機旁邊均放置一個垃圾桶（參見上開偵查卷第29頁中間相片），相同之金如意景品販賣機彈珠台更放置八台之多，若被告經營上開店面僅係供人採購電子遊戲機時試機之用，同一時間內之買家應不甚多，何需擺設相同之電子遊戲機達八台之多？若僅係供人試機，買家停留時間不會太長，又何需在每一機台旁均放置垃圾桶？至於電子遊戲機之把玩方式，對方既係購買機台者，若玩法簡單，當場口頭介紹即可，玩法稍微複雜，則應給予書面說明文件，僅於店面內張貼遊戲規則，買家未必能夠馬上記得，毋寧說是供入內把玩者邊玩邊參照，較符情理。是依店內之擺設以及證人林雅珍所述可知，該店所擺設之前揭電子遊戲機具顯然係供不特定人入內把玩，方重覆放置相同型式之機台及於每個機台旁均放置垃圾桶，店內並張貼遊戲規則等物，至為灼然。

㈢被告既係直接供不特人入內把玩，即非單純之出租及零售上開電子遊戲機具，顯已超出其所提營利事業登記證上所登載之營業範圍，而未經許可經營電子遊戲場業，故其此部分所辯當非可採。又證人林雅珍於警詢中業已證稱可依分數兌換等值之現金等語，被告於警詢中並自承：「如有中獎，顯示分數，以分數可換取店內娃娃商品與現金。」等語（參見上開偵查卷第11頁），顯見其係以此方式與客人對賭甚明，是其事後翻異前詞辯稱無賭博犯行云云，洵非可採，此部分之賭博部分亦堪認定。

三、論罪科刑部分：

㈠被告行為後，前於94年2 月2 日修正公布之刑法，已自95年7 月1 日起施行，另刑法施行法亦於95年6 月14日增訂該法第1 條之1 規定，並自95年7 月1 日施行。其中修正後刑法第2 條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：

①刑法第266 條第1 項賭博罪雖未修正，然其法定刑「（銀元）一千元以下」於上開刑法及其施行法修正施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，係提高為銀元一萬元即新臺幣三萬元以下，最低刑度則依修正前刑法第33條第5款規定，應提高為銀元十元即新臺幣三十元以上。嗣因刑法施行法第1 之1 條已增訂：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，此規定因屬前揭罰金罰鍰提高標準條例第1 條但書所稱之「法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數」，自應優先適用；而修正後刑法第33條第5 款亦已將罰金刑調整為新臺幣一千元以上，以百元計算，故依前述標準換算，刑法第266 條第1 項前段之法定刑度已變更為「新臺幣三萬元以下，新臺幣一千元以上」，是比較修正前後刑度結果，應以修正前之規定對被告較為有利。

②修正後刑法第56條業已刪除連續犯之規定，故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。

③修正後刑法第55條後段亦已刪除牽連犯之規定，是本件被告違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯行，因具有方法、結果之牽連關係，依修正前刑法第55條規定原得從一重處斷，但依修正後刑法規定，即須分論併罰，自以適用修正前刑法第55條關於牽連犯之規定對被告較為有利。

④修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告就賭博犯行部分均應成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告，即應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法第28條之規定。

⑤修正後刑法第41條第1 項前段有關易科罰金折算標準之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日，是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。

⑥本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修正後之法律規定並未對被告更為有利，依據刑法第2 條第1 項前段，應一體適用修正前刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前該條例第2 條之規定。

⑦另前揭刑法修正施行後，依刑法第2 條第1 項前段規定係以適用行為時法為原則，故原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。

㈡核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論以未經登記擅自經營電子遊戲場業罪，及犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。其與林雅珍間，就上開賭博罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告先後多次賭博犯行，時間緊接，方法相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。其所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係，依修正前刑法第55條規定，應從較重之電子遊戲場業管理條例第22條處斷。扣案如附表編號1 至2 號所示之賭博性電子遊戲機臺十臺（含IC板十塊）與如附表編號3 號所示之賭資新臺幣二萬九千二百元，分別為當場賭博之器具與在兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266 條第2 項之規定宣告沒收之。而扣案如附表編號4 至10號所示之營業表、會員名冊、開分鑰匙（含開機臺）、遙控器、監視器鏡頭、監視器螢幕、畫面分割器等物，則被告所有供其犯連續賭博罪所用之物，業據其供明在卷，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。

四、原審以被告犯行明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1 項，電子遊戲場管理條例第22條，刑法第11條前段、修正前刑法第28條、第56條、第266 條第1項前段、第2 項（未修正）、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判處有期徒刑四月，如易科罰金，以（銀元）三百元折算一日，及扣案如附表所示之物均沒收，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持，上訴意旨所執之前開理由，尚無足採，業如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條、第373 條、刑法第2 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官涂永欽到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第266 條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。