臺灣新北地方法院95年度訴字第177號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第177號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現另案於臺灣臺北監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人丁○○

上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度少連偵字第126號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院於民國92年10月24日以92年度士簡字第1232號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金以300 元折算1 日確定，甫於93年9 月1 日執行完畢。詎其不知悔改，於94年2 月2 日凌晨3 時許，在台北縣中和市○○路17號前，因其弟弟甲○○（另經本院少年法庭以94年度少調字第515 號裁定不付審理）與何幼玲談論失竊財物如何歸還事宜，意見發生齟齬，而為是時途經前揭處所而與何幼玲相識之戊○○、己○○二人所得知，戊○○與己○○即要求甲○○聯繫丙○○到場，並斥責丙○○應儘速歸還何幼玲其餘失竊物品，詎丙○○聽聞後即心生不滿，隨即離開上開處所，並於經過10分鐘左右後，即邀4 、5 名確實年籍真實姓名不詳惟均已年滿18歲以上之男子（起訴書載為4名男子），共同基於普通傷害之犯意聯絡，分乘1 部機車與1 輛白色自小客車至前揭地點並下車，由丙○○持其所有之西瓜刀一把（並未扣案，亦查無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械）、其餘男子或持類似刀械狀之物品（並未扣案，亦查無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，或屬丙○○或其夥同到場之男子所有）、棍棒（並未扣案，亦查無證據證明係屬丙○○或與其夥同到場之男子所有）等物品追擊戊○○、己○○，並由丙○○持西瓜刀揮擊己○○，惟己○○則舉左手阻擋，嗣並由另一名男子續持木棒毆打己○○，致己○○因此受有左前臂深度刀傷、深及骨膜、長度約20公分，左臂橈側伸肌群、尺神經和血管斷裂，前額裂傷、傷口長10公分，右手食指近端指骨開放性骨折等傷害，至其餘男子則分持刀械狀物品或棍棒等物品或徒手毆擊戊○○，致戊○○受有頭皮5 公分裂傷，左肘3 公分裂傷、右腿二處深度裂傷大於10公分併肌肉肌腱及皮神經斷裂等傷害。而何幼玲見狀後隨即報警並呼叫救護車將己○○、戊○○二人送醫急救，而丙○○等人見狀即逃逸離去。

二、案經己○○、戊○○訴請台北縣政府警察局中和分局報請板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之說明）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人何幼玲、己○○、戊○○於警詢時所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告辯護人於準備程序時聲明異議，爭執其證據能力（見本院95年4月17日準備程序筆錄），是其3 人於警詢時之陳述，即無證據能力。

二、其次，本件辯護人於準備程序中辯稱：證人戊○○、己○○、何幼玲於檢察官偵訊時之供述，未經對質詰問，無證據能力云云。惟按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中被告以外之人所為之供述，性質上固均屬傳聞證據，然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，且被告以外之人如有具結能力，應依法具結，此外檢察官尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意。而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第62 9號判決、94年度台上字第913 號判決參照）。查本件證人即被害人戊○○與己○○、證人何幼玲於檢察官偵查中均已具結擔保其證言之真實性，且其3 人均未曾提及檢察官於偵訊時有任何以不正方法取供，或渠等之陳述係非出於自己之真意等情況，應認並無顯不可信之情形存在，揆諸前揭條文規定及最高法院判決要旨，自均得為證據。

三、再者，被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據（見刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。故刑事訴訟法第159 條之1 第1項明文規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。乃本件證人己○○、戊○○、何幼玲、乙○○、甲○○等人既於本院94年度少調字第515 號少年保護事件法官訊問時分別就本案情節敘明其等見聞內容，則依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定，是渠等於前揭少年保護事件承辦法官前所為陳述，自具有證據能力（又被告、辯護人亦均不爭執此部分之證據能力，本院95年4 月17日準備程序筆錄第2 頁參照）。

四、此外，卷附由臺北縣立醫院、亞東紀念醫院所製作有關己○○、戊○○之驗傷診斷書、診斷證明書（偵查卷第26頁至第27頁）、臺北縣立醫院95年5 月10日北縣醫歷字第0950002935號函所附病歷摘要表、亞東紀念醫院95年5 月15日亞歷字第0956410222號函所附病情說明，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟被告及其辯護人迄言詞辯論終結前並未聲明異議，復經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，乃係醫院醫師本於專業知識所作成，具有相當之中立性，且對被害人己○○、戊○○所受傷害之待證事項具有相當關聯性，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對其於上揭時、地，曾持西瓜刀揮擊被害人己○○，暨其餘在場男子有人用球棒打人，且當場確實有男子拿球棒毆打陳建隆，而己○○、陳建隆等人因此次鬥毆行為分別受有如事實欄所載傷勢等情節均坦承不諱（本院95年7 月3日準備程序筆錄第2 頁至第3 頁、95年11月2日 審判筆錄第20頁），復經證人即告訴人己○○、戊○○於檢察官偵訊、本院94年度少調字第515 號少年保護事件訊問時及本件審判時，暨證人何幼玲於檢察官偵訊時及本院前述少年保護事件調查時證述明確（見偵查卷第52頁至第53頁、本院前揭少年保護事件卷宗第48頁至第49頁、第68頁至第70頁、第73頁、本院95年11月2 日審判筆錄第5 頁至第15頁），核其等證述情節與被告之陳述大致相符，此外並有告訴人己○○、戊○○受傷之前述驗傷診斷書、診斷證明書、臺北縣立醫院函所附病歷摘要表、亞東紀念醫院函所附病情說明等在卷足參（見偵查卷第26頁至第27頁及本院卷所附上開函文），足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。

二、至於被告雖然否認其與持球棒毆打戊○○之男子間有何犯意聯絡，以及辯稱本件僅有伊及其父親二人到場毆打被害人己○○、戊○○而已云云。然查：

㈠被告之父親乙○○業於本院前述少年保護事件調查時到場證實案發之際，除被告外確曾有七、八人到場，而前述到場之人應是丙○○叫來的，因「他從現場跑掉後‧‧‧大概有打電話給其他朋友」（見本院前述少年保護事件卷宗第100 頁，至於乙○○並未參與實施本件傷害犯行，後詳），乃乙○○既為被告父親，自無憑空捏造不實情節之必要，可見被告於決意實施傷害本件被害人之行為前，既已對外尋求援助邀人助拳，且亦經4 、5 名男子允諾並果然與其一同到場，是其等，對於彼此在事後所為之傷害被害人行徑，事前當已有合意成立無疑。

㈡又前揭應允為被告助拳之人於到場後之行為，依證人何幼玲於偵查中及本院上述少年保護事件調查時結證所述「（問：94年2 月2 日凌晨3 時，在中和市○○路17號1 樓前，有無發生何事？）有人被砍傷，在庭兩位告訴人（按指己○○、戊○○二人），被丙○○‧‧‧等人，大約有5 、6 個人」、「我有看見被告與另外一位年籍不詳的男子從機車下來，還有一台白色汽車下來幾人我不清楚，然後我有看到被告拿刀往潘的頭部砍過去，潘用左手去擋，之後我有看見二、三個人拿棍子及刀追殺戊○○，陳有被毆打倒在地上，有一名年籍不詳拿刀砍他的右腳，之後我又有看到被告及幾名男子衝過來要砍陳，我害怕就回家報警了，當我報警及叫救護車之後出來看，被告等人就逃逸了」（以上參偵查卷第53頁）、「當時我和戊○○站在馬路邊，而被害人己○○過馬路要攔計程車，當時有一台白色轎車和一台機車擋著被害人己○○的去路，然後從機車下來二人，一個人是丙○○一個我不認識，而轎車下來三、四個人我都不認識，我就看到丙○○手上拿西瓜刀砍被害人己○○，周遭又有人陸續騎機車出現，騎機車的那些人就紛紛下車，被害人戊○○要走，就看到一群人要攻擊被害人戊○○‧‧‧」、「（法官問：當時砍、打被害人己○○有幾人？）我只認識丙○○，還有三、四個人在旁邊也有下去打，他們有拿刀有拿棍」、「（法官問：當時砍、打被害人戊○○有幾人？）有四、五人‧‧‧」各節（本院前揭少年保護事件卷宗第68頁至第70頁），茲被告於上開少年保護事件調查時已然坦承彼與被害人己○○鬥毆之際，證人何幼玲確實在場（見前述少年保護事件卷宗第86 頁） ，而證人何幼玲之證言內容核對亦與被害人己○○、戊○○分別於檢察官偵查、本院前揭少年保護事件及本院審判期日所證述彼等於現場曾遭被告持刀械及另名男子持棍棒毆打（己○○部分）、或遭其餘到場男子分持刀械或棍棒圍毆（戊○○部分）等各該情節相符，是知證人何幼玲之上開證言，即有所本，並非空穴來風。更何況參酌前述臺北縣立醫院驗傷診斷書所載被害人己○○所受傷勢「⑴左前臂深度刀傷、深及骨膜、長度約20公分，左臂橈側伸肌群、尺神經和血管斷裂，⑵前額裂傷、傷口長10公分，⑶右手食指近端指骨開放性骨折」等情，可見己○○於案發當場除手部受有刀傷、頭部受有裂傷等情形外，既另兼亦受有骨折之傷勢，是其當場除遭被告以持西瓜刀之方式砍擊外、顯亦曾為持其他物品之男子所攻擊無疑，另依上開亞東紀念醫院診斷證明書所示，戊○○於當時係受有「頭部外傷、頭皮裂傷、左上肢割裂傷、右腿二處深度裂傷併肌肉肌腱及皮神經斷離」等傷害，復依前述醫院上開來函更進一步指明其確實傷勢為「診斷為頭皮5 公分裂傷，左肘3 公分裂傷、右腿二處深度裂傷大於10公分；經急診手術後發現，右腿二處深度傷口有肌肉肌腱及皮神經斷裂」，則以其所受傷勢散佈頭、手、腳部等處，且有通常應為遭到銳器攻擊始會形成之割裂傷，可見當場對其下手實施傷害犯行之歹徒，除棍棒外，另應有持用銳器（譬如刀械等）之人無疑。考之被害人己○○、戊○○所受傷勢其形成之可能原因既與證人何幼玲所述目睹情節、被害人己○○、戊○○指訴之被害內容均不謀而合，益可證明證人何幼玲、己○○、戊○○等人所言前揭案發經過，自屬事實而可以採信。是以包含被告在內之男子等人既經事先聯繫，且分乘機車、汽車等交通工具偕同抵達案發地點後，並在己○○、戊○○二人未在同一地點（己○○已過馬路，戊○○尚在中庭前，本院前述審判筆錄第6 頁、第12頁己○○、戊○○二人證言參照）之情形下，即或與被告聯手毆打被害人己○○、或其他人分頭另毆打戊○○，可見渠等應已事先商議分工本件傷害之實施行徑方有是理。是被告辯稱與毆打戊○○該群男子並無犯意聯絡云云，殊無可採。

㈢再者，本件公訴人雖主張被告之父親乙○○是否為本件共犯亦應列為爭點（見本院95年7 月3 日準備程序筆錄第3 頁），而被告另辯稱本件僅有伊及乙○○毆打被害人己○○、戊○○各語。然查，此部分依被告於本院前述少年保護事件及本院準備程序時之陳述，固為在伊與被害人己○○鬥毆時，僅有伊父親乙○○在場，伊並未找其他人到場幫忙云云（前揭少年保護事件卷宗第86頁、本院前揭準備程序筆錄），然以被告當時不過為19歲之未成年人，至其父親乙○○則為44歲左右（乙○○年籍，見前開少年保護事件卷宗第98頁），如何能下手攻擊並致同樣人數亦為二人且年齡為36歲左右之己○○、戊○○二人（詳細年籍，見本院前開審判筆錄第1頁至第2 頁）身體受傷甚至已無力反抗需由一旁之證人何幼玲呼叫救護車前往救助始得送醫之程度之理？是知被告此部分有關共犯身份及人數之辯解，顯與前述卷存事證不符，無非為事後迴護他人（未到案共犯）之言語，自難採信。何況，揆諸乙○○固於前揭少年保護事件調查時堅稱當時係伊有到場，且係「開車載丙○○過去，只有我們二人有參與打架的事情」等語（參前揭少年保護事件卷宗第100 頁），然而對此應無疑義之到場方式，被告卻於前揭少年保護事件調查時陳稱「我打電話給我爸爸，說我弟弟被打，我爸爸問我在哪裡，我跟我爸爸說，我爸爸說他馬上過來，我就在何偉昕家附近的商店等我爸爸過來，我爸爸過來後，『我們就走路過去』中庭那邊‧‧‧」等迴然相異之情事（見前揭少年保護事件卷宗第85頁），甚至證人孫建國（依被告於前揭少年保護事件所述，乃在場之其弟弟甲○○之友人，前揭少年保護事件卷宗第86頁）更於上開少年保護事件調查時指稱被告與其父親係騎機車抵達現場（上開少年保護事件卷宗第78頁），審酌其等就乙○○究竟以何種交通工具到達現場之情節，被告、乙○○或自承在場之孫建國等人竟有三套南轅北轍之不同說詞之版本，可徵事實上乙○○於案發當時應未到場，即其並未參與本件傷害己○○、戊○○二人之犯行，故而渠等始有如此矛盾無法自圓其說之陳述；況且證人何幼玲更於前述少年保護事件調查時具結當場駁斥被告說法，並於乙○○亦在場應訊之際，堅稱「‧‧‧他（按指被告）說只有他和他爸爸來，但並不是這樣，我看到一輛轎車和幾輛機車過來，其他車上的人我不認識‧‧‧」等情清楚（前揭少年卷宗第88頁），再證人己○○、戊○○則皆於本院進行隔離訊問時，一致指稱案發當時並未見到被告之父親乙○○等語清楚，觀之本件情節，乃肇因於何幼玲、己○○、戊○○等人懷疑被告行竊何女財物之情節，而被告迄今仍未承認該等竊盜犯行，又己○○、戊○○迄今傷勢仍未完全復原，且渠等與被告間迨至本件審結之際又仍未達成和解，此均經其等於本院審判期日供承在卷（見本院審判筆錄第6 頁、第9 頁、第12頁至第14頁、第18頁），是彼等自無袒護被告或其家人（如乙○○）之必要，然以其等目睹甚至親身經歷，既均未見到乙○○在場，堪信本件乙○○並未參與被告毆打傷害被害人之犯行，要無疑問，因此被告所稱：本件僅有伊父親乙○○以汽車載伊至現場，亦惟有渠二人下手毆打被害人己○○、戊○○云云，顯然不實，要無可採。

㈣至於本件除被告外，其餘應被告要求到場參與傷害己○○、戊○○之男子人數，公訴人於起訴書載為4 人，而被告雖始終稱僅有乙○○一人而已，然而此等抗辯已不足採信有如前述，而除此之外，乙○○係稱之7 、8 人（見上開少年卷宗第100 頁）；而證人何幼玲於檢察官偵訊中則證稱連同被告共有5 、6 人（偵查卷第53頁）、復於本院前揭少年保護事件調查時亦證稱「機車下來二人，一個是丙○○一個我不認識，而轎車下來三、四個人我都不認識」各語（見上開少年卷宗第70頁）；而被害人即證人戊○○、己○○於偵查中則證稱有「大約4 、5 人」（偵查卷第52頁至第53頁）、另其等於本院審判期日則分別證稱「（檢察官問：跟被告一起來的還有多少人？）好像蠻多人，超過五個人」（按以上為己○○之陳述）、「（檢察官問：跟被告一起來的有多少人？）五、六個人」（按以上為戊○○之陳述）等情（本院前揭審判期日筆錄第7 頁、第12頁）。乃其等陳述雖有差異，惟揆諸乙○○並未親自到場，其對在場人數之估計原難信屬真正，而證人即被害人己○○、戊○○係驟然遭到他人毆打甚至持器械傷害身體，是其等在匆促之間所為記憶亦難免有失真之虞，故此部分自應以在場目睹全部發生情節之證人何幼玲所述較值採信，是本件應被告所邀到場共同實施本件傷害情節之人數應為4 、5 人，堪可認定。

㈤另者，本件被告所持西瓜刀以及其餘在場男子所持近似刀類之器械雖均未扣案，致無從鑑定是否係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，惟依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難遽認被告及其他共同行為人所持之刀械係屬前揭法律所管制之刀械，一併說明。

㈥再按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，衹其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。而欲認定行為人砍殺他人究係出於殺人之犯意或傷害之犯意，被害人之受傷傷痕多寡、行為人下手輕重如何、是否為致命部位、所用兇器之利鈍等，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，但非判斷殺人與傷害之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院84年度臺上字第3179號、90年度臺上字第1897號、第1281號、91年度臺上字第4893號判決意旨參照）。查本案緣起，依被告所述，乃因認為其弟弟甲○○因為被害人己○○、戊○○所毆打，暨因不滿自己亦遭渠等誤會行竊何幼玲財物所致（本院95年2 月27日準備程序筆錄第2 頁），乃被害人己○○、戊○○與被告間以往並不認識、亦無糾葛，此亦經告訴人己○○、戊○○於本院審判期日證述在卷（本院前揭審判筆錄第7頁至第8 頁、第13頁），衡情，被告應僅係出於一時逞強、報復之心態而為之，似無殺人之動機與必要；再以被告或其同夥之人數多達5 、6 人甚至又手持利器、棍棒，而告訴人己○○、戊○○於案發之際，除均已落單外，甚至更已遭毆打致無何還手之力，又戊○○甚至更自承彼已倒地（本院審判筆錄第13頁），然被告及應其所邀到場男子除有造成被害人等受有如事實欄所載傷勢外，雖持刀械等利器，然並未進而毆擊被害人其餘人身致命部位，可見被告及其所找來助拳之男子等人下手非重，否則以其等如於主觀上確具欲致被害人於死之犯意，告訴人己○○、戊○○所受傷勢又豈止於此。自難僅憑被害人己○○前額有裂傷、左手部刀傷深及骨膜，以及被害人戊○○於頭部及四肢均有傷勢等節，遽認被告及其同夥有殺人之犯意。再者，告訴人己○○經救護車送往臺北縣立醫院（板橋院區）急救時，其神智、呼吸均正常，致血壓雖偏低、脈搏過快而有休克現象，但經急救後其血壓即已回復至126/75、脈搏回復至76等情，此有前述臺北縣立醫院函文及所附病歷摘要表存卷可考，堪認己○○當時應無生命危險；至於戊○○於急診時，除血壓稍低外，並無生命危險，意識清醒，依據傷口判斷，復原後對功能影響不大各節，亦有上開亞東紀念醫院函文存卷可按，可見戊○○縱於頭部、四肢受有傷勢，然其亦無生命危險，堪可認定。是以，被告及其吆喝尋來之男子雖有或持西瓜刀、或持木棍或徒手毆傷告訴人己○○、戊○○之行為，然尚難僅以告訴人己○○、戊○○係頭部、四肢受有傷害、告訴人己○○又於遭被告持刀砍擊頭部之際，出手阻擋，致左手因而受傷之情，即遽認被告與其邀來助拳之男子等人間主觀上有殺人之決意，應認其主觀上僅欲使被害人受傷而已，並無殺人之故意，是公訴人認被告有致人於死之殺人犯意之情，尚有誤會。

㈦綜上所述，被告所辯，無非飾詞圖卸之詞，尚不足採。本事證明確，被告犯行堪予認定。

三、次按被告行為後，其應適用之相關法律已有變更（刑法已於94年1 月7 日修正、同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行），爰就與本案適用有關之條文，比較說明如下：

㈠刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。本案被告與其餘已滿18歲之男子就上揭傷害犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2 條第1 項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。

㈡又依刑法施行法第1 條之1 規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正時，就其所應數額提高為30倍，但72年6 月26 日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，本件被告所犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，依上開修正後之規定，已提高為30倍，新舊法比較結果，其刑度之實質內容均相同，修正後之規定並無較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件被告所犯之刑法第277條第1 項傷害罪所定之罰金刑提高部分，自應依行為時法之規定。

㈢本件被告犯罪時，刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者‧‧‧從一重處斷」，95年7 月1 日修正公布施行之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，修正後關於但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院95年第8 次刑事庭會議參照），即此部分並無比較修正前、後刑法規定之問題。

㈣又查被告行為後，刑法關於累犯之規定亦已修正，修正後刑法第47條第1 項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。查被告曾因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以92年度士簡字第1232號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金以300 元折算1 日確定，甫於93年9 月1 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定加重其刑。

四、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。公訴意旨雖以被告係基於殺人犯意所為，惟被告主觀上僅欲使告訴人受傷，並無殺人之故意已如前述，此外，復查無其他積極證據可資證明被告有殺人之故意，自不得以殺人未遂罪名相繩，公訴人請依刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪論處，即有未洽，惟其基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條論處之，用期適法。復按本件被告與前述夥同到場之已滿18歲成年男子4 、5 名間，就本件傷害犯行之成立既於事先已有謀議（由被告以電話邀約並一同抵達現場），且當場亦有犯罪行為之分擔，自為共同正犯。又被告係以一圍砍行為同時傷害告訴人己○○、戊○○二人之身體法益，而觸犯相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。又被告有事實欄所載之犯罪科刑情形，依指揮書所載其前案有期徒刑於93年9 月1 日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌被告僅因主觀上認為其弟弟曾為被害人己○○、戊○○二人所毆打，以及彼亦遭他人誤會行竊何幼玲之財物等原因，一時氣憤，兼欲報復而犯本案，又持西瓜刀並夥同多人持棍棒或類似刀械之物品朝被害人擊砍、毆打，迨至他人報警始罷手，犯罪手段實屬激烈，又被害人因此受傷之情況非輕，暨被告前有竊盜之前科紀錄，素行非佳，及其犯罪之動機、目的、所受之刺激、生活狀況、智識程度、迄今尚未與被害人達成民事和解，以稍彌補被害人所受生理及精神上之創痛，且犯後僅坦承部分犯行之態度等及其他一切情狀（修正後刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更），量處如主文所示之刑。

五、被告行兇所用之西瓜刀一把，乃其所有，且供其犯罪所用之物，業據被告陳明在卷，且並無證據證明已經滅失，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收；至在場其餘共犯所持棍棒或類似刀械等物品，既無證據證明乃被告或上開共犯所有之物（按被告於本院審判期日已陳稱：其他人所持棍子應該是在地上檢的等語，本院上開審判筆錄地21頁參照），又並無證據可證前揭物品係屬違禁物或專科沒收之物，且未扣案，爰不另為沒收之宣告。

六、又被告固曾於93年11月29日另因傷害案件經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第1801號判決判處徒刑3 月，嗣經其提起上訴，而又於94年4 月2 日撤回上訴確定，此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足佐，然本件既係被告懷疑其弟弟遭被害人己○○、戊○○二人所毆打，復認伊遭前述被害人等誤認涉有竊盜嫌疑，始心懷不滿、怨懟，而臨時、偶然決意傷害被害人甚明，顯見被告本件傷害行為與前揭判決確定之傷害罪嫌間，顯乏概括之犯意要無疑問，是本院本件自得為實體之裁判，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第277 條第1 項、（修正前）刑法第47條、（修正前）刑法第55條、第38條第1 項第2 款、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。

本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。

刑事第三庭審判長 法　官 陳忠行

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277 條傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。