臺灣新北地方法院95年度訴字第894號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第894號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺北監獄士林分監執行）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第八四一號），及移送併辦（九十五年度毒偵字第一五九八號、九十五年度毒偵字第六三五一號），而被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十九年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以八十九年度毒聲字第二八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年一月二十九日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於同日以八十九年度毒偵字第二四０號為不起訴處分確定。又於九十年間因施用第二級毒品案件，經同一法院以九十年度毒聲更字第六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經同署檢察官於九十年十二月二十六日以九十年度毒偵字第三四０號為不起訴處分確定，並於九十一年一月八日觀察、勒戒執行完畢釋放。又於九十一年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院於九十二年一月十七日以九十二年度簡字第一七四號判處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣十萬元，如易服勞役以銀元三百元折算一日，緩刑五年，於九十二年一月十五日判決確定，嗣經本院於九十五年五月十六日以九十五年度撤緩字第七三號裁定撤銷緩刑宣告（尚未執行）。再於九十四年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院於九十四年十月二十日以九十四年度易字第七０一號判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，嗣經臺灣高等法院於九十五年一月十一日以九十四年度上易字第二二二七號駁回上訴確定（在監執行中）

二、詎甲○○不知悔改，其明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開第二次觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年九月十四日某時起至九十五年二月九日早上十一時許止，在臺北縣蘆洲市○○路一八八巷二弄八號二樓住處、臺北市士林區士林夜市某公共廁所內，以將海洛因摻入香煙並點燃香煙吸聞之方式，連續非法施用第一級毒品海洛因多次，平均每二日施用一次。另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於前案（指臺灣高等法院九十四年度上易字第二二二七號）判決於九十五年一月十一日宣示後，自九十五年一月十二日某時起至九十五年一月十四日止，在上址，以將毒品安非他命置於吸食器內，再點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，連續非法施用第二級毒品安非他命多次。嗣先後於下列時、地為警查獲：㈠九十四年九月十五日凌晨三時五十二分許，甲○○與王健仲、陳正利、王慧銀（後三人另案審理）在臺北縣三重市○○街七十三號五樓王健仲之住處同為警查獲；㈡於九十五年一月十五日上午五時三十分許，甲○○在臺北縣蘆洲市○○路一八八巷二弄八號二樓住處為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因二包（毛重、淨重不詳，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重三十二點五九公克；空包裝總重一點一九公克）、供施用海洛因時所用之白糖一包（起訴書誤載為海洛因，經送法務部調查局鑑定未發現法定毒品成分）、磅秤二台、供施用安非他命時所用之吸食器一組、及預備供施用海洛因、安非他命時所用之零點二公克裝空分裝（塑膠）袋一百五十三只、零點四公克裝空分裝（塑膠）袋五十九只、一號裝空分裝（塑膠）袋三十五只；㈢於九十五年二月九日晚上六時五十分許，甲○○在臺北縣蘆洲市○○路一八八巷二弄八號二樓住處為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因一包（毛重五點六八公克，淨重五點一八公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重五點零四公克；空包裝重零點三二公克），及與本案無涉之行動電話ＳＩＭ卡一枚。

三、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局移送上開檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官暨臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭時地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯罪事實，於偵查、本院審理中坦承不諱，並有供其施用如事實欄所載之白色粉末、磅秤、吸食器、分裝塑膠袋等扣案可資佐證。又被告上開三次為警查獲所採集尿液經送鑑定，其中九十四年九月十五日、九十五年二月九日查獲採集尿液送驗均呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應（），有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年九月三十日（尿液檢體編號０一二五三七號）濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年二月十三日（尿液檢體編號００四八二九號）濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體委驗單各一紙；被告九十五年一月十五日查獲採集尿液送驗呈安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年二月二十四日（檢體編號００四八九九號）濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體委驗單各一紙在卷可稽。至本案起訴部分即被告於九十五年一月十五日為警查獲採集尿液送驗結果海洛因代謝物嗎啡固呈陰性反應，然被告於偵查中供承：伊是查獲（九十五年一月十五日）約五天前施用海洛因等語（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八四一號卷第四十三頁），顯見被告僅係該次查獲前二十六小時內並未施用海洛因（按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以藥檢壹字第八一一四八八五號函述綦詳），又觀之上開臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年二月二十四日濫用藥物尿液檢驗報告之「確認檢驗結果」欄記載被告尿液中嗎啡濃度達一百九十七ｎｇ／ｍｌ，是被告該次查獲之尿液確有排泄海洛因代謝物嗎啡，復參以被告該日亦為警扣得供其施用之白色粉末三包，經送法務部調查局鑑定，其中二包確為第一級毒品海洛因（經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重三十二點五九公克；空包裝總重一點一九公克；該次扣案三包白色粉末中有一包經檢驗結果未發現法定毒品成分，據被告審理中供述該白粉係供其施用海洛因時所用之糖粉）無誤，有該局九十五年三月二十四日調科壹字第０六００一一四二一號鑑定通知書一紙在卷可稽，足認被告於偵查中自白其於九十五年一月十五日查獲約五日前有施用海洛因一節，應認與事實相符，堪以採信。此外，被告於九十五年二月九日為警扣案之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑定，確為第一級毒品海洛因（毛重五點六八公克，淨重五點一八公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重五點零四公克；空包裝重零點三二公克）無誤，亦有該局調科壹字第０六００一二二九八號鑑定通知書一紙附卷可按。綜上，俱徵被告上開自白施用安非他命、海洛因之犯行，核與事實相符，均堪採信。再被告前於八十九年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以八十九年度毒聲字第二八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年一月二十九日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於同日以八十九年度毒偵字第二四０號為不起訴處分確定；又於九十年間因施用第二級毒品案件，經同法院以九十年度毒聲更字第六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經同署檢察官於九十年十二月二十六日以九十年度毒偵字第三四０號為不起訴處分確定，並於九十一年一月八日觀察、勒戒執行完畢釋放；又於九十四年間因施用第二級毒品案件，經同法院於九十四年十月二十日以九十四年度易字第七０一號判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，嗣經臺灣高等法院於九十五年一月十一日以九十四年度上易字第二二二七號駁回上訴確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決、不起訴處分書電腦列印本各一份附卷可憑，足認被告係上述第二次觀察、勒戒執行完畢釋釋放後五年內再犯施用第一級、第二級毒品之罪。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律；而刑法第十一條增訂本法於其他法律有保安處分之規定者，亦適用之，惟此無關犯罪行為可罰性要件之變更，亦逕行適用裁判時新法規定，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：

１、刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照。

２、刑法第五十一條定執行刑部分，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

３、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。至刑法第三十八條第一項第一款、第二項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照前揭最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第(五)小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定，併予敘明。

（二）按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪，及同條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。其施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因，施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為數施用海洛因、安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並均加重其刑。被告所犯上開施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。公訴人起訴事實就施用海洛因部分，雖僅論及被告於九十五年一月十一日前案宣示辯論終結後之某時起至九十五年一月十五日某時止，多次施用海洛因之犯行，惟被告其餘施用海洛因行為，既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理，本院自應一併審判，併予敘明。爰審酌被告前有犯罪科刑紀錄（見前開臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，其犯罪之動機、目的、手段，施用毒品戕害一己身心健康，惟未對他人造成實際危害，其施用毒品之種類、時間及二次扣案毒品海洛因之數量高達三十七點六三公克，及國中肄業之智識程度（見警詢筆錄記載），暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行刑，以資儆懲。

三、沒收部分：

（一）警方於九十五年一月十五日扣案海洛因驗餘淨重三十二點五九公克，並於九十五年二月九日扣案海洛因驗餘淨重五點零四公克，均係查獲之第一級毒品（上開海洛因合計驗餘淨重三十七點六三公克），俱如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；取樣之海洛因部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。

（二）又供盛裝上開毒品海洛因之外包裝（塑膠）袋二只（詳附表壹編號一所示）、外包裝（塑膠）袋一只（詳附表壹編號二所示），並非查獲之毒品，與九十五年一月十五日扣案之糖粉一包（起訴書誤為毒品海洛因，經法務部調查局鑑定未發現法定毒品成分；詳附表壹編號三所示）、磅秤二台（詳附表壹編號四所示），均係被告所有供施用海洛因時所用之物；同日扣案之吸食器一組（詳附表貳所示），係被告所有供其施用安非他命時所用之物；同日扣案之零點二公克裝空分裝（塑膠）袋一百五十三只、零點四公克裝空分裝（塑膠）袋五十九只、一號空分裝（塑膠）袋三十五只（以上詳附表參編號一至三所示），係被告所有供施用海洛因、安非他命預備使用之物。上述各節業據被告供明在卷，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。至扣案行動電話ＳＩＭ卡一枚，顯與被告施用毒品海洛因、安非他命之犯行無涉，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

四、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四六八八號併辦意旨書略以：被告自九十五年一月十五日某時起至九十五年六月三十日之期間內，在臺北縣蘆洲市○○路一八八巷二弄八號二樓住處內，連續施用第二級毒品安非他命多次，復自九十五年七月一日起至同年七月三日之期間內，在上址，接續施用安非他命，嗣於九十五年七月四日下午五時四十分許，在臺北縣蘆洲市○○路一八八巷口為警查獲，並扣得安非他命一包（淨重零點三公克），因認被告上開行為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪嫌，並認被告上開施用安非他命之犯行，與本院判決有罪之施用毒品犯行有連續犯之裁判上一罪關係及接續犯之事實上一罪關係而移送本院併案審理。惟查九十五年七月一日施行之刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除，是連續數行為其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分行為不能與施行前之行為一同論以連續犯（上開最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照），是被告於刑法修正施行後發生並完成之犯罪，應依新法處理，且施行前後之行為，再依適用數罪併罰之規定處理（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討結論亦採相同意見）。本件被告於審理中供承其最後一次施用安非他命是九十五年七月四日下午三時許等語，然揆諸上開說明，因刑法已修正刪除連續犯之規定，則被告於九十五年七月一日刑法施行後所犯施用安非他命之犯行，即不能與其施行前之施用安非他命行為論以連續犯，二者間自無裁判上一罪關係；至移送意旨另認被告自九十五年一月十五日某時起至九十五年六月三十日之期間內，有多次施用第二級毒品安非他命之犯行一節，惟被告於上開期間內之九十五年二月九日為警查獲後採集尿液送驗結果並未檢測出任何安非他命之陽性反應（見前開臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年二月二十四日濫用藥物尿液檢驗報告）；此外，除被告自白外，並無其他補強證據足以佐證被告於九十五年一月十五日某時起至九十五年六月三十日確有施用安非他命之犯行，被告於上述時間是否有施用安非他命，尚有疑義。綜上，尚難認上開檢察官請求併辦部分與本案犯罪事實有連續犯之裁判上一罪或接續犯之實質上一罪關係，本院自無從併予審究，應退回原檢察官，另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第五十一條第五款、修正前刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。