臺灣新北地方法院95年度訴字第2799號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2799號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

舒建中律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10254 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於民國90年10月30日以90年度簡字第3609號判處有期徒刑6 月，並於同年11月29日確定，嗣於92年10月27日繳納易科罰金執行完畢。

二、詎乙○○猶不知悔改，因其寄居於甲○○位於臺北縣三重市○○路○段60巷67號2 樓之住處，竟基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書略載為安非他命，以下均同）之概括犯意，自民國95年3 月中旬某日起至同年4 月1 日止，在甲○○上開住處，受甲○○所託，連續四次均以新台幣（下同）5,000 元之代價（該等金錢均係甲○○所交付），至臺北縣三重市○○路○段60巷巷口，向年籍姓名均不詳之綽號「阿文」之男子購買第二級毒品甲基安非他命各1 包（毛重均約1 公克），且於購得後，旋在甲○○之上開住處，交給甲○○供其施用，而連續四次幫助甲○○施用第二級毒品甲基安非他命。其後甲○○即自95年3 月中旬某日起至95年4 月13日止，在其上開住處，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤，再吸食其煙霧之方式，多次施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於95年4 月13日下午6 時許，警方徵得甲○○同意後，至甲○○上開住處執行搜索，扣得乙○○所有之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後淨重0.78公克）等物，因而循線查獲上情。

三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告乙○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則均不爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而公訴檢察官於本院審判期日中則表示上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實部分：

㈠訊據被告乙○○對於前開時、地之犯罪事實均已坦承不諱（按：被告亦將甲基安非他命略稱為安非他命，以下均同），核與證人甲○○於偵查中先後三次所證乙節大致相符（參見偵查卷第106 、135 、136 、141 頁，該證人亦均將甲基安非他命略稱為安非他命），尚無矛盾或不合常情之處。又前揭警方至甲○○住處執行搜索，並於嗣後採集甲○○之尿液送驗結果，其之尿液係呈現甲基安非他命之陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本、臺灣檢驗科技股份有限公司95年4 月27日編號CH/2006/40776 號濫用藥物尿液檢驗報告影本各1 份在卷可稽（參見偵查卷第144 、146 頁），足見證人甲○○確有施用甲基安非他命之行徑；而被告於前揭警方執行搜索後，則為警扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（白色透明晶體），嗣經送驗結果，亦證實確係甲基安非他命無訛（驗後淨重0.78公克），此有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局95年7 月11日北市鑑毒字第258 號鑑驗通知書各1 份、上開毒品照片1 幀附卷為佐（參見偵查卷第33至35、42、50、139 頁）及上開毒品1 包扣案可憑，要見被告確可取得甲基安非他命，則其供承其受甲○○所託，因而幫甲○○購買甲基安非他命後，再交給甲○○施用，益徵並非子虛。綜上所述，足徵被告所為自白核與事實相符，其自白應可採信，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。

㈡公訴意旨固認：被告前開四次所為，係以每公克5,000 元之代價，販賣甲基安非他命給甲○○，被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明」（參見最高法院95年度台上字第6850號判決意旨）。經查：

⒈公訴意旨認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命給甲○○，無非係基於甲○○於警詢、偵查中之陳述、甲○○之驗尿報告、扣案之現金821,000 元及自被告處所扣得之前揭甲基安非他命1 包等證據資料。然甲○○固於警詢中坦承於前揭時間內連續四次向被告購買第二級毒品甲基安非他命云云，但其於警詢中所陳係屬傳聞證據，復經被告及辯護人爭執該陳述之證據能力，則其於警詢中所述是否例外具有證據能力，已非無疑；況縱認甲○○於警詢中所陳例外具有證據能力，但甲○○於偵查中先後三次另證稱：是我先後四次叫被告跟別人買甲基安非他命等語，顯係改稱被告係幫其向他人購買毒品供其施用，而非對其販賣毒品，則其前後所為陳述明顯不一致，且已完全推翻其先前關於被告販賣毒品之指述，其所為陳述自有嚴重瑕疵。參諸前揭說明，作為毒品購買者之甲○○之供述證據，本身既有此等重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑其於警詢中所為陳述，認定被告確有販賣毒品之犯罪事實，當亦無再論補強證據之必要。

⒉況即便欲進一步討論本件其餘證據，但本件除甲○○之陳述以外之其餘證據，是否足以補強佐證甲○○於警詢中陳述之真實性，亦非無疑。蓋甲○○之驗尿報告，僅能證明甲○○確有施用甲基安非他命之事實，但其甲基安非他命之來源究係為何，本有諸多合理可能，自難遽以認定；又扣案之現金821,000 元並非被告所有，而係案外人郭瑞隆所有，此經被告於警詢、偵查及本院審理時供述明確，亦經郭瑞隆於警詢及甲○○於偵查中各自證述無訛，自不得認屬被告之「販毒所得」；另自被告處所扣得之甲基安非他命1 包，數量亦非至鉅（驗後淨重僅0.78公克），依此持有之數量，要難認定被告有販賣甲基安非他命之嫌。是將上開證據綜合觀之，並未能使一般人對於甲○○於警詢中之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，自亦無從補強甲○○於警詢中所述之真實性。

⒊職是之故，公訴意旨認被告前開所為係連續四次販賣甲基安非他命給甲○○，尚乏積極證據資以證明，本院認仍有合理之懷疑，尚難遽認屬實，是公訴意旨此節所認，容有誤解。

㈢至公訴檢察官於本院審理時固聲請傳喚證人甲○○、丙○○到庭行交互詰問，惟經本院傳喚及拘提，該二證人均仍未到庭，自無從進行交互詰問，爰未依公訴檢察官之聲請，再予傳喚或拘提，特此敘明。

二、論罪科刑部分：

㈠嗣於被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定、第41條第1 項關於易科罰金折算標準之規定，均已於94年2 月2日修正公布，並自95年7 月1 日施行。按同於95年7 月1日修正施行之刑法第2 條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：

⒈修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。

⒉修正後刑法第41條第1 項前段關於得易科罰金之折算標準，由「得以1 元以上3 元以下折算1 日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則最高應以銀元300 元折算1 日，經折算為新台幣後，應以新台幣900 元折算1 日），提高為「以新台幣1 千元、2千元或3 千元折算1 日」，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件。是以修正前關於易科罰金之折算標準金額較低，對被告自係較為有利。

⒊準此而論，前揭刑法第56條連續犯規定之修正，乃係科刑規範事項之變更；前揭刑法第41條第1 項易科罰金折算標準規定之修正，則相當於科刑規範事項之變更，自應依刑法第2 條第1 項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較（參見最高法院24年上字第4634號判例意旨、27年上字第261 號判例意旨）。核被告所為，適用刑法修正前關於連續犯及易科罰金折算標準之規定，對被告均較屬有利，故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應整體依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之修正前刑法等規定，合先敘明。

㈡查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪，酌依刑法第30條第2 項規定，依正犯之刑減輕之（按：同於95年7 月1 日修正施行之刑法第30條固有若干條文文字之更動，亦即將「從犯」修正為「幫助犯」，將「幫助他人犯罪」修正為「幫助他人實行犯罪行為」，但均不影響「幫助犯無獨立性，必以正犯有犯罪行為之存在，始能存在」之嚴格從屬形式實務見解之繼續援用，故不涉及罪刑實質內容之變更，應無比較新舊法之問題）。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云，容有誤解，業如前述，惟起訴之社會基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。又被告持有毒品，並進而幫助他人施用毒品，其持有毒品之低度行為為幫助施用毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。被告先後四次幫助施用第二級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，應論以一罪，並加重其刑。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於90年10月30日以90年度簡字第3609號判處有期徒刑6 月，並於同年11月29日確定，嗣於92年10月27日繳納易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定（按：累犯之規定固於95年7 月1 日同經修正施行，但就被告故意再犯有期徒刑以上之罪者而言，無論依新法或舊法之規定，均屬累犯，並無所謂有利或不利之情形，自無比較新舊法之問題【參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨】，即應逕為適用裁判時法即現行之刑法第47條第1 項規定），加重其刑，並依刑法第70條規定，遞加重之，且依刑法第71條第1 項規定，先加而後減之。

㈢本院審酌被告幫助他人施用毒品，足以戕害他人身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，被告所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告於本院審理時已能坦承犯行，且其幫助他人施用毒品之次數、規模均非至鉅，所生實害尚屬有限等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至本件固扣得前揭甲基安非他命1 包等物（包含海洛因8 包、現金821,000 元、吸食器2 組），但該包甲基安非他命，應係被告自95年4 月初至為警查獲之日即同年月13日下午2 時許止，作為其施用甲基安非他命所用（此部分亦經本院於95年11月22日以95年度訴字第2732號判決在案，現上訴中），自與本件幫助施用甲基安非他命無所關聯，當不得併予宣告沒收銷燬；又扣案之海洛因8 包，固係被告所有，但顯然與被告幫助他人施用第二級毒品無關，亦不得宣告沒收銷燬；而扣案之吸食器2 組，業經被告於偵查中明示拋棄在案，亦不得宣告沒收；至扣案之現金821,000 元，依前揭所述，乃係郭瑞隆所有，並非被告所有，自亦無從併予宣告沒收。是公訴意旨認上開扣案物品均應併予宣告沒收銷燬云云，容有誤解。

三、另應敘明之部分：被告另自95年4 月初起至同年月13日止，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經檢察官向本院提起公訴，並由本院於95年11月22日以95年度訴字第2732號判決在案，固與本件被告幫助施用第二級毒品安非他命之時間（95年3 月中旬某日起至同年4 月1 日止）僅相距數日，但被告於本院審理時供稱：「（問：你於警詢中說你施用安非他命的時間是從95年4 月初開始，所以你施用安非他命的時間是在前述你四次幫甲○○購買安非他命之後？）是的」、「（問：你先後四次幫甲○○購買安非他命的事情，跟你自己施用安非他命的事情有無關係？）沒有關係」、「（問：你先後四次幫甲○○購買安非他命時，有無想到自己以後也要施用安非他命？）那時沒有這樣想，是後來才想要施用安非他命」等語（參見本院96年3 月15日審判筆錄第7 頁），可知被告於95年4 月初某日起至同年月13日止縱有施用甲基安非他命，亦係在幫助甲○○施用甲基安非他命之後，才臨時起意，並非在其預定之計畫內，而屬嗣後新生之犯意，雖構成犯罪（施用安非他命）之要件均屬相同，但既非連續其初發之意思，自不能與本件幫助施用甲基安非他命部分成立連續犯。是即便認被告確有另案施用甲基安非他命之行為，亦與本件非屬同一案件，本院自得單就本件逕為實體判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第30條、第2條第1 項前段、修正前刑法第56條、刑法第47條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。