臺灣新北地方法院95年度訴字第2835號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2835號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

楊景超律師

被告

丙○○

選任辯護人

連兆宗律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第18231號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○、丙○○為男女朋友關係，二人明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於共同意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，先於民國九十五年一月十三日，由甲○○（涉犯施用第二級毒品甲基安非他命罪犯行部分另行偵辦）以其所使用之0000000000號行動電話與丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡後，前往臺北縣三重市○○路某處，以每包新臺幣（下同）一千元之代價，向丁○○、丙○○購得第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」）一次。嗣因甲○○購得上開甲基安非他命後，於同日上午十時五十分許，在臺北縣新莊市○○街二十號前，為警盤查查獲持有上開甲基安非他命一包，甲○○為配合警方追查毒品甲基安非他命來源，即以其所使用之上開行動電話聯絡丁○○、丙○○，佯稱欲購買一包甲基安非他命，並與丁○○、丙○○約定前往臺北縣三重市○○○路二二四巷旁之商店內交易，丁○○、丙○○遂與有共同犯意聯絡之綽號「毛毛」之辛○○（涉犯販賣第二級毒品罪部分另行偵辦）聯絡，並要辛○○持甲基安非他命一包（毛重零點六公克，因鑑驗使用零點一一公克，驗餘零點四九公克）前往上開商店與甲○○進行甲基安非他命買賣，嗣辛○○於同日下午一時三十分許，持上開第二級毒品甲基安非他命，在上開商店內，欲將第二級毒品甲基安非他命販予甲○○時，為警查獲而未遂，並扣得丁○○、丙○○所有供販賣之上開甲基安非他命一包。

二、丁○○、丙○○並未因上開辛○○為警查獲而悔悟，仍再承前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之共同概括犯意聯絡，先後於九十五年六月十一日、九十五年六月二十七日、九十五年六月二十九日，由己○○（涉犯施用第二級毒品甲基安非他命罪犯行部分另行偵辦）以其所使用之0000000000號行動電話與丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡後，前往臺北縣三重市○○○路三一六號十二樓之一丁○○、丙○○租屋處，以每包一千元之價格，向丁○○、丙○○購得第二級毒品甲基安非他命三次。嗣於九十五年七月二十九日晚上七時十五分許，在上開租屋處為警查獲，並扣得丙○○所有，而與丁○○共犯本件聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用之PG901 手機一支（含0000000000號SIM 卡一張，另0000000000號係燒錄於該手機上）。

三、案經板橋憲兵隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力有無之判斷：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。故所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：

⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。

⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。經查：

⒈證人己○○於警詢中證稱：「（問：你都跟何人購買毒品？多久買一次？聯絡方式為何？都在那交易？）我都跟綽號宏彬跟毛毛男子購得。不一定。用電話聯絡，電話號碼因打不通我就刪掉了。我都在三重市○○○路」、「（問：本隊出示丁○○、丙○○照片，你是否認識？你如何認識的？）我認識他們兩個。我在電玩店或是陣頭中認識的」、「（問：你是否有向丁○○及丙○○購買安非他命毒品？購買幾次？每次購買多少金額？）曾經有向丁○○及丙○○購買安非他命毒品。三次左右。最低新臺幣一千元，最高新臺幣五千元」、「（問：本隊出示0000000000號行動電話於九十五年六月十一日凌晨一時四十三分十二秒譯文，是否為你本人撥打？內容為何？）是我本人，我叫他幫我留安非他命」、「（問：本院出示0000000000號行動電話於九十五年六月二十七日晚上十一時七分五十四秒譯文，是否為你本人撥打？內容為何？）是我本人。我跟他拿新臺幣一千元的安非他命」、「（問：你是否知道丁○○及丙○○有從事販賣安非他命毒品？）我不知道他們有沒有從事販賣安非他命毒品，我有跟他拿過」等語在卷（見偵查卷二第二頁、第三頁）；惟其於法院審理時證稱：「（問：之前你因為被告二人涉嫌違反毒品危害防制條例到板橋憲兵隊及本署去作證，當時你在憲兵隊及偵查中所言是否都實在？）都不實在，我對於當時的問題，都很疑惑的回答，都是模糊的答案」、「（問：你是否有如筆錄上所載曾經向被告二人購買安非他命？）我沒有向被告二人購買安非他命」、「（問：為何當時在憲兵隊時，監聽你和另外一支電話0000000000，在九十五年六月間的監聽譯文給你看，其中有二通電話，你很明確的說，當時是你本人撥打的電話即0000000000，接電話的人，幫你留一千元安非他命，是你依據監聽譯文所作的答覆，你當時為何如此說？）沒有意見，這二通確實是我講的電話，我的電話是我自己的，我在使用，但朋友很多，有時候也會用我的電話，造成我的困擾，在憲兵隊時，我不知道去處理這樣的事情，及應對憲兵隊，所以才說是我打的，事實上我不能確定是我撥打的」、「（問：電話借予何人？）我不能肯定，有可能也是我打的，有可能是因為我要跟他們買片子」、「（問：到底那二通電話能否確定是你打的電話？）不記得」、「（問：不記得為何在憲兵隊那裡如此說？）因為我有正常的工作要做，當時我不是自願去憲兵隊，是先前去的過程讓我恐懼，我要把過程講出來，怕不讓我回去工作，剛開始是用聊天的方式跟我談，我不知道要如何處理，當時是隨便回答」、「（問：後來在偵查中有傳你去做證？）是的，有憲兵隊問完時，我連同被告他們一起到地檢署」、「（問：當時在偵查中開庭時，檢察官有無如憲兵隊一樣的讓你恐懼，有無先用聊天的方式和你談？）沒有，但是我有疑問」、「（問：如果沒有，在偵查中作筆錄，還是做跟憲兵隊一樣相同的證詞？）在偵查中我想把在憲兵隊的情形告訴檢察官，但是尚未講，

一次」、「（問：你跟被告二人有無仇怨？）小時候被丁○○打過，被丁○○欺負過」、「（問：所以你因此做不利於丁○○的證詞？）我一時想要快點回去工作，在偵查中我沒有辦法告訴他們我的冤屈」、「（問：那關丙○○何事情？）因為被告二人在一起，我就順便說了」、「（問：你剛才說第二通要向他要片，是何片？）時間已久，我無法確定，是Ａ片、Ｒ片，丁○○沒有賣我Ａ片，我要買的是Ｒ片，丁○○有在賣Ｒ片，當時一千元約二、三十片，我一次給丁○○一千元，再拿二、三十片Ｒ片，家裡的Ｒ片不見得是丁○○給我的，因為朋友間會換來換去，Ｒ片我是向丁○○拿的，我知道丁○○有在賣賣Ｒ片的生意，我有時候也會向丙○○拿Ｒ片，通常我都向丙○○講，我要一千元他們就知道我要片子，我不知道丁○○的Ｒ片來源，有時候一次拿一片，二片Ｒ片和他們交換Ｒ片，有時候說一張（一千元），有時候說一千元，是共同的默契」、「（問：為何在偵查中提示七月十五日二十二時的監聽譯文給你看，問你『四一及一個』是什麼東西，你說『四一是指重量，但我也不知道是什麼單位，一個即一克』，請問這個是否也是指Ｒ片？）當時檢察官不讓我說清楚，就叫我簽名」、「（問：這是否是Ｒ片？）是的」、「（問：Ｒ片有在算重量否？）沒有」、「（問：你為何向檢察官說『四一』是重量？）是我亂掰的，跟現在一樣」、「（問：你到底有無向被告二人購買安非他命？）沒有」等語（見本院卷第九八頁至第一○二頁）。

⒉本件證人甲○○於警詢中證稱：「（問：你所施用之毒品，安非他命係向何人購買？年籍資料為何？）向綽號阿彬之男子購買，我不知道他的姓名」、「（問：你如何向阿彬之男子購買安非他命？）我是以行動電話0000000000號打綽號阿彬之行動電話0000000000號約在不特定地點交易毒品安非他命」、「 (問：你向綽號阿彬之人共購買幾次之毒品安非他命？每次代價為何？）只有一次，就是被警方查獲的安非他命，是在九十五年一月十三日九時許在三重市○○路以新臺幣一千元購買之安非他命零點四公克」、「（問：警方請你撥打阿彬之行動電話0000000000號約他出來洽談安毒交易之情形為何？）我撥打他的行動電話，他叫我前往三重市○○○路二二四巷旁商店交易安毒，我帶同警方一起前往查緝阿彬之人」等語（見偵查卷二第九八頁至第一○○頁）；惟其於法院審理時結證稱：「（問：當時你向警察供稱阿彬男子電話是0000000000是否實在？）是警察用我的手機撥打我手機的通話紀錄，因為警察在我的身上找到安非他命，警察有到0000000000 號去查」、「（問：對於被告丙○○剛才所言有何意見？）那支電話確實是叫檳榔的電話，我和朋友曾經用0000000000號叫檳榔，當時被查獲時，警察是查我的通聯紀錄，一支一支打，一支一支查，這個警察用我的電話打0000000000號手機去問聽手機的人，警察問對方是否有在賣毒品，問對方毒品多少錢，有些我聽不清楚」等語（見本院卷第一○六頁、第一○九頁至第一一○頁）。

⒊本件證人辛○○於警詢中證稱：「（問：你於何時？何地？因何事為警查獲？）九十五年一月十三日十三時三十分在臺北縣三重市○○○路二二四巷旁商店內，因為毒品案件被警方查獲」、「（問：安非他命一小包毛重零點六公克，是我所有，是綽號阿彬之男子要我帶到該處賣給甲○○的」、「（問：警方查獲安非他命一小包毛重零點六公克之情形為何？）是我主動將放在商店內娃娃販賣機取物口內之安非他命一小包交給警方」、「（問：你今日被警方查獲之安非他命係向何人購買？年籍資料為何？）是綽號阿彬之男子，叫我帶安非他命到該處，以新臺幣二千元之價格要賣給甲○○所用的，我不知道綽號阿彬，他的姓名及年籍資料」、「（問：綽號阿彬如何將安非他命交給你，叫你帶去販賣？）是他在九十五年一月十三日十一時四十分許，在自強路跟重陽路口，將安非他命交給我，叫我帶到臺北縣三重市○○○路二二四巷旁商店內賣給甲○○」、「（問：你如何聯絡綽號阿彬之人？他共叫你販賣幾次之毒品安非他命？幫他販賣安毒每次代價為何？）我無法聯絡他，都是他聯絡我，只有今天被查獲這次，沒有代價」、「（問：警方查獲之行動電話0000000000號是何人所有？）是阿彬交安毒交給我時，一同拿給我使用」、「（問：你是否認識甲○○？和他有無關係或結怨？）有見過面，但不熟悉，沒有關係和結怨」、「（問：你今日被警方查獲之安毒零點六公克是否要賣給甲○○所用？販賣之價格為何？）是的，要以新臺幣二千元賣給他」、「（問：你是否曾跟甲○○曾交易過安毒？）沒有」、「（問：警方人員今日查獲之行動電話0000000000號目前是否為你所使用？）是阿彬交給我使用的」等語（見偵查卷二第一○二頁至第一○三頁），惟其於法院審理時結證稱：「（問：警詢及二次偵查中所述是否實在？）警詢筆錄是警察打好，叫我照著唸，不實在，第一次的偵查筆錄是實在的，第二次偵查筆錄也是實在的」、「（問：在上開警詢筆錄中有提到0000000000號電話是阿彬交安非他命給你時，一同拿給你的，是否實在？）不實在，是警察打好，叫我照著唸，當時是0000000000的電話在旁邊一直響，我拿起來接聽，沒有人回答，接著警察就過來了」、「（問：是何人把0000000000號電話放在你的旁邊？）我不知道，上開電話我不知道何人在使用」、「（問：平常有無在看Ａ片？）有，是向憨彬拿的，之前和憨彬換來換去，拿多少不一定，我會跟憨彬說四一、半個或一個，我都打電話給他，電話號碼我忘記了，四一，是一千片的四分之一，半個就是五百片，四分之一是賣一萬元，可以換來換去，如果朋友要，我也可以順便賣，一個就是一千片，價錢我忘記了，都是Ｒ片，有日本及其他外國的都有，我都是向憨彬拿的，如果憨彬沒有空，就是阿妮送過來」、「（問：0000000000的電話是否為被告二人所使用的電話？）我不清楚，我在打彈珠台，它就放在旁邊」、「（問：你Ｒ片是向憨彬拿的，為何之前第二次偵查中，問你有無向阿彬買Ａ片或買Ｒ片，或是有無賣Ａ片或Ｒ片的阿彬，你很直接了當的說沒有，為何和今天所言不同？）剛剛沒有看清楚，所以才說實在」、「（問：你在九十五年五月二十四日有打一通電話給宏彬，宏彬的電話是0000000000，請庭上提示偵查卷二第四十、四一頁上面，這些東西是什麼？）就是Ａ片」、「（問：依照譯文內容你說一半Ａ片五百片要七萬八千元，是否實在？）我不知道，當時我確實是和丁○○說電話，且是在講Ａ片」、「（問：你剛才說四分之一Ａ片只要一萬元，為何一半即五百片卻要七萬八千元？）這個只是術語，因為客人在旁邊聽到不好」、「（問：依據你的監聽譯文為何有時候你又說『半顆』用顆來形容Ａ片？）這只是術語」、「（問：後來在同一天也有打電話0000000000和一名女子，你稱呼她為嫂子，電話裡面有談到宏彬，當時跟你對話的對象是何人？）我忘記是和何人講電話，一樣是在談Ａ片，我只會跟宏彬拿Ａ片，或是人家也會跟我拿或是和我換Ａ片」、「（問：你說你不知道0000000000的電話使用人是何人，也不知道是否丁○○、丙○○他們二人在使用，為何在五月二十五日時，你用這支電話撥給阿妮，也是談論到有關於你所謂Ａ片的事情？）他們的電話我都存在手機裡面，我直接按撥出，我是打給嫂子阿妮，內容也是一樣，那天是何人接電話我不知道，有時候是丙○○，有時候是丁○○接，照這個內容來看，應該是丙○○接的」、「（問：這支電話是被告二人在使用的，為何你在打彈珠台時，為何放在你的旁邊？）因為我在打時，這支電話放在我的旁邊，我就隨手接起來」、「（問：你接起來，為何要應那通電話的邀約，帶一包安非他命跑到三重市○○○路二二四巷，被警察查獲？）我沒有帶安非他命，是警察在彈珠台下面查獲那包安非他命」、「（問。當時被告二人有無在彈珠台旁邊，如果沒有，為何那包安非他命會在彈珠台旁邊？）我不知道，事實就是如此」、「（問：你在賣Ａ片是賣原版或是盜版？）都有」、「（問：你在賣的Ａ片是ＤＶＤ或是ＶＣＤ？）我搞不清楚，我不知道那一個比較貴」、「（問：你到底有無向被告二人買過，或是被告二人有無曾經叫你送過安非他命給別人？）沒有」、「（問：你說你有在賣Ａ片、Ｒ片，是零賣或是批發商？）零賣，也有換來換去，一千元買四、五片，可以換來換去，我賺不多，我自己也有在看，不至於賠錢，一片平均約二百元，但是可以換來換去看很久」、「（問：你剛才說二百五十片要一萬元，一片要四百元你才賣二百元，不是會賠錢？）我忘記了」等語（見本院卷第一一一頁至第一一七頁）。綜合上揭證人己○○、甲○○、辛○○三人於警詢中及法院審理時之供述均有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等三人於警詢中之證言自有證據能力。

㈡按有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。

七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾三十日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第十一條、第十二條亦定有明文。查本案中關於0000000000號、0000000000號、0000000000號之監聽係法務部調查局、宜蘭憲兵隊、內政部警政署為執行機關，依臺灣板橋地方法院檢察署九十五年七月三日庚○榮物聲監續字第000803號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，實施監察之通訊號碼共計十八線電話號碼（包含上開三支行動電話），監察時間自九十五年六月五日上午十時起至九十五年七月四日上午十時止，監察方法為監聽、錄音；又關於0000000000號、0000000000號行動電話之監聽復係法務部調查局、宜蘭憲兵隊、內政部警政署為執行機關，依臺灣板橋地方法院檢察署九十五年六月六日九十五年庚○榮秋聲監字第00681 號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，實施監察之通訊號碼共計十五線（含上開0000000000號、0000000000號行動電話），監察時間自九十五年六月五日上午十時起至九十五年七月四日上午十時止，監察方法為監聽、錄音，分別有各該通訊監察書一件在卷可憑（見第九十五年度偵字第一八二三一號偵查卷一第六四頁至第六七頁、第六八頁至第七一頁），是承辦調查員、宜蘭憲兵隊對於被告丁○○、丙○○所使用之上開0000000000號、0000000000號、0000000000號門號實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，是本件監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。

㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即臺北縣政府警察局新莊分局員警乙○○於檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷二第一一五頁至第一一六頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之陳述，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人乙○○於偵查中之證言自具有證據能力。

㈣按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，為警察職權行使法第三條第三項所規定。故此，若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，固為最高法院九十二年度臺上字第四五五八號判決意旨闡釋明確。然如行為人原本即具有犯罪之故意，僅因為逮捕而提供犯罪機會（俗稱釣魚），本與所謂陷害教唆須行為人本無犯罪意思，而因教唆人之教唆始萌生犯意者不同（最高法院九十二年台上字第六○○八號判決同此見解）。故警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，所謂「釣魚」，於販毒案件中，自屬在不違反憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人均本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意，此與憲法上之比例原則無違。本件證人即臺北縣政府警察局新莊分局員警癸○○、乙○○係於查獲證人甲○○持有第二級毒品甲基安非他命後，由證人甲○○撥打販賣其上開甲基安非他命之人即被告丁○○、丙○○電話佯稱欲購買毒品（詳後述），顯見被告丁○○、丙○○先前即已有販賣甲基安非他命之犯意，並非因員警癸○○、乙○○或證人甲○○之教唆而生，故本件警方經由證人甲○○、辛○○而查獲被告丁○○、丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命，並無違法之處，從而警方因而取得之證據（即查扣之毒品）自得作為證據，合先敘明。

二、訊之被告丁○○、丙○○均矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告丁○○辯稱：伊有施用甲基安非他命，但沒有賣甲基安非他命，是開檳榔攤時認識己○○，沒有很熟，伊沒有使用0000000000號、0000000000號行動電話，這二支行動電話都是丙○○在使用云云；被告丙○○則辯稱：伊與丁○○是經營檳榔攤之後才認識己○○，並未販賣第二級毒品甲基安非他命云云。經查：

㈠被告丁○○、丙○○有以電話聯絡交易方式而共同販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○一節：

⒈已據證人己○○於警詢時證稱：「（問：請問你目前使用行動電話號碼為幾號？申請人為何？使用多久了？是否都為你本人使用？）0000000000。是我自己申請的。使用差不多半年多了。是我本人使用」、「（問：你有要吸食毒品？你都吸食何種毒品？在何處吸食？最後一次吸食為何時？）之前有。我都吸食安非他命。吸食地點不一定。最後一次吸食是在九十五年七月中」、「（問：你都跟何人購買毒品？多久買一次？聯絡方式為何？都在那交易？）我都跟綽號宏彬跟毛毛男子購得。不一定。用電話聯絡，電話號碼因打不通我就刪掉了。我都在三重市○○○路」、「（問：本隊出示丁○○、丙○○照片，你是否認識？你如何認識的？）我認識他們兩個。我在電玩店或是陣頭中認識的」、「（問：你是否有向丁○○及丙○○購買安非他命毒品？購買幾次？每次購買多少金額？）曾經有向丁○○及丙○○購買安非他命毒品。三次左右。最低新臺幣一千元，最高新臺幣五千元」、「（問：本隊出示0000000000號行動電話於九十五年六月十一日凌晨一時四十三分十二秒譯文，是否為你本人撥打？內容為何？）是我本人，我叫他幫我留安非他命」、「（問：本院出示0000000000號行動電話於九十五年六月二十七日晚上十一時七分五十四秒譯文，是否為你本人撥打？內容為何？）是我本人。我跟他拿新臺幣一千元的安非他命」、「（問：你是否知道丁○○及丙○○有從事販賣安非他命毒品？）我不知道他們有沒有從事販賣安非他命毒品，我有跟他拿過」（見偵查卷二第一頁至第三頁），及於偵查中結證證稱：「（問：你認識丁○○、丙○○？）認識一、二年」、「（問：你吸用何毒品？）安毒」、「（問：吸用多久？）大約一年了」、「（問：多久吸用一次？）不一定，差不多兩、三個禮　拜」、「（問：吸一次是多少？）一次約一千元」、「（問：一次買多少？）最低一千，最多四、五千（一克含袋重量）、「（問：跟幾個人買過？）固定跟丁○○、丙○○買。另外還有跟他倆的朋友毛毛」、「（問：毛毛會跟你調貨嗎？）有時有，有時沒有」、「（問：毛毛是自己賣給你還是他幫人家賣？）不知道」、「（問：毛毛電話是多少？）0000000000」、「（問：《提示辛○○照片》是否為毛毛？）是」、「（問：0000000000 是毛毛電話？）這支是他舊的電話」、「（問：你跟毛毛買過多少次？買多少？何時買？）六、七月買過一、二次，都是一、二千」、「（問：你跟丁○○、丙○○買時都找誰？）不一定。我打0000000000，看誰接就跟誰談，大部分是何接的。另外還打過別的號碼但我手機已刪除」、「（問：你都怎麼稱呼丁○○、丙○○？）我都用台語叫宏彬、嫂子、姐仔」、「（問：你向他倆買過幾次？何時？）次數我已經忘了，我退伍回來這一年大部分都跟他倆買」、「（問：你跟他們買都約在那？）有時三重正義北路黃金歲月ＫＴＶ、有時在正義北路上某十二樓房屋好像是他家」、「（問：到他家看到什麼？）我只進去一次，當時兩人都在，其餘都在門口打開一小縫交易或樓下交貨。在樓下時都是丙○○拿下來給我」、「（問：你向他們買都買多少？）大部分都一次買一千，手頭比較寬時會買一克」、「（問：最後一次向他們買是多久前？）大概是六、七月時買過最後一次」、「（問：有無叫丙○○叫阿泥？）沒有，我都叫他姐仔」、「（問：你電話？）0000000000，使用約半年」、「（問：《提示六月十一日上午一時四十三分監聽譯文》是否為你所言？）是」、「（問：安樂街是那裡？）就是他們家樓下附近的巷子」、「（問：最近有無打給丙○○？）最近大概前二、三個禮拜電話都不通」、「（問：丙○○拿毒品給你時如何裝？）都直接用分裝袋。沒有再其他的外包裝」、「（問：你去他家都誰拿給你？）我不知道，因為我都是到門口打電話，他們開門伸手出來，我不知道是誰伸的手。但知道有男生女生」、「（問：一開始如何知道他倆在賣？）一開始我看到他倆有那些東西，就問他們，我就好奇就買來吃」、「（問：《提示七月十五日二十二時十四分監聽譯文》是否為你所述？四一及一個是什麼東西？）是，四一是指重量，但我也不知是什麼單位。一個即一克」、「（問：蹺蹺板、搓籤是什麼？）蹺蹺板我不知道，搓籤是指品質不好」、「（問：有無約在大智街全家交易過？）有。也是在丁○○家附近。有時候約好地點，他們會臨時更改，再打電話跟我說地點」、「（問：跟他們倆買不只三次？）對，不止，我跟他們倆買了一年，約二到三個禮拜買一次。在憲兵隊時我想說不要講太多，自己比較沒有事」等語在卷（見偵查卷二　第八頁至第十一頁）。

⒉而依九十五年六月九日下午三時三十分五十二秒0000000000號行動電話監聽譯文所載：「Ｂ（0000000000 號 ，即證人己○○）：你有了嗎？Ａ：沒有啦。Ｂ：喔，毛毛那邊也沒有…」；於九十五年六月十一日凌晨一時四十三分十二秒監聽譯文所載：「Ｂ：喂？怎樣？Ａ：你可以來啦。Ｂ：可以來了喔，馬上到，幫我留著。Ａ：恩」；於九十五年六月十四日上午六時二十五分十二秒監聽譯文所載：「Ｂ：嫂子，要拿一個你那邊有嗎？Ａ：還沒回來阿？Ｂ還沒回來？阿你聯絡不到一個的嗎？Ａ：恩。Ｂ：喔，意思是你們都沒有朋友有一個的喔。Ａ：沒有。Ｂ：阿？Ａ：就跟那個毛毛阿，毛毛現在不知道有沒有。Ｂ：毛毛？你知道他的電話嗎？Ａ：毛毛電話095 …可是他說這支不要打，這支被人監聽。Ｂ：這支？這支不是現在在達仔那嗎？Ａ：恩。Ｂ：喔，好啦不然我再問問看好了…」；於九十五年六月二十七日晚上十一時七分五十四秒監聽譯文所載：「Ｂ：姐仔，你有方便能拿一張嗎？Ａ：喂？Ｂ：嫂子。Ａ：恩。Ｂ：我不良。Ａ：恩。Ｂ：拿一張你有方便嗎？Ａ：你來安樂街。Ｂ：安樂街。Ａ：到42號的時候打給我」；於九十五年六月二十九日晚上八時五十三分四十六秒監聽譯文所載：「Ｂ：嫂子，有方便拿一張嗎？Ａ：有，來家裡拿。Ｂ：我有跟大牛撞在一起拿嗎？Ａ：什麼？Ｂ：大牛剛才有撥給你嗎？Ａ：大牛，等一下我問一下。Ｂ：這樣不用，因為我剛有跟他一起用完。Ａ：恩。Ｂ：我想說如果有撞在一起就不用，我是幫人家拿的。Ａ：沒有，大牛有來拿，洪賓說。Ｂ：我剛有跟他一起用，剛用完後他剛好跟你拿。Ａ：好，那你來拿。Ｂ：好我現在過去」；於九十五年七月十五日晚上十時十四分三十三秒監聽譯文：「Ｂ：姐仔，我不良。Ａ：恩。Ｂ：我問你一個問題，你們現在好的一個多少，幫朋友問的。Ａ：四千。Ｂ：你們四一要怎麼出？Ａ：二萬三。Ｂ：二萬三，好，等一下看怎樣打給你」各等語（見偵查卷二第一二二頁、第一二三頁、第一二四頁、第一三四頁、第一三五頁、第一四四頁），而此等對話係被告丙○○與證人己○○在談安非他命一節，亦據被告丙○○於警詢中自承：「（問：本隊出示於七月十五日二十二時十四分接獲綽號音譯不良之男子（0000000000）內容資料詳如譯文？）我記得，一個表示安非他命一公克，通話內容為綽號不良之男子請我們幫他朋友問安非他命」等語明確（見偵查卷一第三五頁），且該0000000000號行動電話是被告丙○○所申請、使用一節，已據被告丙○○自承在卷（見偵查卷一第三三頁、本院卷第四四頁至第四五頁），並有大眾電信資料查詢一件在卷可稽（見偵查卷二第一○九頁、第一五四頁至第一五六頁；偵查卷一第六二頁），惟此電話亦有由被告丁○○使用之情，亦經證人即受僱於被告丁○○、丙○○檳榔攤之員工壬○○於本院審理時證述明確（見本院卷第一二八頁、第一二九頁）。均足徵證人己○○確有以電話與被告丁○○、丙○○聯絡後，而由被告丁○○、丙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○三次無訛。至證人己○○向被告丁○○、丙○○購買毒品之價格係一千元至五千元不等之情，固亦據證人己○○於警詢及偵查中證述甚明，然證人己○○既無法確認該三次分別究係各為多少金額，自應以有利於被告丁○○、丙○○之認定，是就證人己○○向被告二人購買第二級毒品甲基安非他命之金額爰採最有利於被告二人之認定，亦即以每次一包之代價為一千元計算之。

⒊證人己○○於本院審理時雖翻異前詞，改稱警詢及偵查中所述不實在，因當初去憲兵隊的過程中讓伊感到恐懼，伊不知道該如何處理，才隨便回答，伊所使用上開行動電話有可能是朋友借用時撥打所致，但不能肯定是何人向伊借電話，因為該電話也可能是伊要向被告丁○○買Ｒ片時打的，伊向被告丁○○買Ｒ片，一千元約二、三十片云云。然證人己○○於本院審理時就上開監聽譯文內關於0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通話內容，先是證稱是借給友人使用時，友人所撥打，嗣又改稱是可能是伊要向被告丁○○購買Ｒ片時所撥打，前後矛盾不一，且就該監聽電話內容中「四一」究係何意、Ｒ片價格含混不清，反觀其於警詢及偵查中所述前後一貫，復與電話監聽內容相符，並詳細描述其購買過程，應非隨意陳述，是證人己○○於本院審理時翻異前詞，顯不足採。

㈡被告丁○○、丙○○有以0000000000號行動電話為聯絡交易工具而共同販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○一次，而證人甲○○配合警方查緝而與被告丁○○、丙○○聯絡該次販賣未遂等情：

⒈證人甲○○於警詢中證稱：「（問：你所施用之毒品，安非他命係向何人購買？年籍資料為何？）向綽號阿彬之男子購買，我不知道他的姓名」、「（問：你如何向阿彬之男子購買安非他命？）我是以行動電話0000000000號打綽號阿彬之行動電話0000000000號約在不特定地點交易毒品安非他命」、「 (問：你向綽號阿彬之人共購買幾次之毒品安非他命？每次代價為何？）只有一次，就是被警方查獲的安非他命，是在九十五年一月十三日九時許在三重市○○路以新臺幣一千元購買之安非他命零點四公克」、「（問：警方請你撥打阿彬之行動電話0000000000號約他出來洽談安毒交易之情形為何？）我撥打他的行動電話，她叫我前往三重市○○○路二二四巷旁商店交易安毒，我帶同警方一起前往查緝阿彬之人」、「（問：警方前往三重市○○○路二二四巷旁商店查獲辛○○是否為阿彬？）不是」、「（問：因何他身上會有阿彬之行動電話0000000000號？）我不知道」、「（問：你撥打行動電話0000000000號購買安非他命毒品，每次跟你交易毒品是否均為同一人？）均為不同人帶安毒交易」、「（問：每次交易毒品價格為何？交易地點為何？）我每次購買安毒約新臺幣一千或兩千元，地點都是他指定之地點，叫我前往」、「（問：你是否曾跟辛○○交易過安毒？）沒有」、「（問：那因何你撥打行動電話0000000000號帶同警方前往要購買安非他命毒品時，是辛○○要跟你交易安毒？）我也不清楚」（見偵查卷二第九八頁至第一○○頁）；及於本院審理時證稱：「（問：警察有叫你做不實的供述？）沒有，警察叫我帶他們去找賣毒品給我的人，但我沒有帶他們去找，因為我是電話中聯絡的」、「（問：當時在警局中所做的筆錄是否實在？）實在」、「（問：在上開偵查卷中，你在九十五年一月十三日九時許，在三重市○○路以新台幣一千元的代價購買安非他命零點四公克，是向阿彬的男子購買的，是否實在？）是的」、「（問：0000000000號的電話是何人在使用？）確實是叫阿彬的，好像是四、五十歲的人，我確實是向他買安非他命，他再叫人拿給我」、「（問：後來警方打這支電話，有約到一個人，約在三重市○○○路二二四巷旁？）是的，是阿彬和我約在那裡」、「（問：當時是查獲辛○○，辛○○是否是阿彬？）不是，阿彬是四、五十歲的人，是辛○○去那裡被抓到的」、「（問：你打0000000000號行動電話是男生或是女生接的？）是男生接的」、「（問：你打上開電話購買幾次毒品？）三、四次，我見過阿彬一次，因為有一次我朋友有帶我去見過阿彬，是在三重市見到的，約我被抓的前

二、三個月前見過阿彬，其他的都是用電話聯絡，都是阿彬和我約地點，我再過去拿，像在三重天台、橋樑邊，安非他命一次都是購買一千元，重量我不知道，買來都是一點點一包」、「（問：你在警詢中，有提到你每次購買毒品都是不同人帶安非他命來交易？）是的」等語在卷（見本院卷第一○六頁、第一○七頁、第一○八頁）。

⒉證人甲○○前開所述核與證人辛○○於警詢中證稱：「（問：你於何時？何地？因何事為警查獲？）九十五年一月十三日十三時三十分在臺北縣三重市○○○路二二四巷旁商店內，因為毒品案件被警方查獲」、「（問：安非他命一小包毛重零點六公克，是我所有，是綽號阿彬之男子要我帶到該處賣給甲○○的」、「（問：警方查獲安非他命一小包毛重零點六公克之情形為何？）是我主動將放在商店內娃娃販賣機取物口內之安非他命一小包交給警方」、「（問：你今日被警方查獲之安非他命係向何人購買？年籍資料為何？）是綽號阿彬之男子，叫我帶安非他命到該處，以新臺幣二千元之價格要賣給甲○○所用的，我不知道綽號阿彬，她的姓名及年籍資料」、「（問：綽號阿彬如何將安非他命交給你，叫你帶去販賣？）是他在九十五年一月十三日十一時四十分許，在自強路跟重陽路口，將安非他命交給我，叫我帶到臺北縣三重市○○○路二二四巷旁商店內賣給甲○○」、「（問：你如何聯絡綽號阿彬之人？他共叫你販賣幾次之毒品安非他命？幫他販賣安毒每次代價為何？）我無法聯絡他，都是他聯絡我，只有今天被查獲這次，沒有代價」、「（問：警方查獲之行動電話0000000000號是何人所有？）是阿彬交安毒交給我時，一同拿給我使用」、「（問：你是否認識甲○○？和他有無關係或結怨？）有見過面，但不熟悉，沒有關係和結怨」、「（問：你今日被警方查獲之安毒零點六公克是否要賣給甲○○所用？販賣之價格為何？）是的，要以新臺幣二千元賣給他」、「（問：你是否曾跟甲○○曾交易過安毒？）沒有」、「（問：警方人員今日查獲之行動電話0000000000號目前是否為你所使用？）是阿彬交給我使用的」等語相符（見偵查卷二第一○二頁至第一○三頁）。

⒊而0000000000號行動電話係被告丙○○所申請使用，已如前述，且甲○○所使用之0000000000號行動電話於九十五年一月十三日有與被告丙○○所使用之0000000000號行動電話密集聯絡一節，亦有台灣大哥大股份有限公司所檢送之該等電話通聯紀錄一件附卷可稽（見偵查卷二第一一○頁至第一一二頁）。另證人甲○○、辛○○為警查獲時分別持有之透明結晶一包，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應之情（甲○○所持有之甲基安非他命一包：毛重零點四公克，因鑑驗使用零點零一二公克；辛○○所持有之甲基安非他命一包：毛重零點六公克，因鑑驗使用零點一一公克），亦有該公司九十五年三月九日報告編號CH/2006/21297號、CH/2006/21296號濫用藥物檢驗報告各一紙附卷可稽（見偵查卷二第一一九頁、第一二○頁）。益徵證人甲○○、辛○○於警詢中所述均屬實。又該等毒品檢驗結果既係甲基安非他命，顯見被告丁○○、丙○○所販賣之毒品係甲基安非他命，

⒋又被告甲○○係於九十五年一月十三日，在臺北縣新莊市○○街二十號前，因遭員警癸○○、乙○○盤查而查悉其持有上開甲基安非他命，進而配合警方之查緝，而與綽號「阿彬」所使用之0000000000號行動電話聯絡後，由證人辛○○持該0000000000號行動電話將甲基安非他命送到臺北縣三重市○○○路二二四巷口旁的便利商店而為警查獲等情，已據證人即臺北縣政府警察局新莊分局員警癸○○於偵查中具結證稱：「（問：職業？）新莊分局偵查隊偵查員」、「（問：本件如何查獲被告甲○○及辛○○？）是在九十五年一月十三日早上十點多，我與乙○○警員騎乘機車執行勤務，在新莊市○○街二十號前，我們與被告王騎乘的機車擦身而過之後，看見被告王一直轉頭往後查看我與江的機車，所以我們就迴轉並對被告王進行盤查。被告王就主動從他的外套左邊口袋拿出一包安非他命交給我們，我們馬上聯絡分局偵查隊，請派偵防車將被告王帶回，而在偵防車上時，我們就追問被告王安非他命是向何人購買，被告王回答說，他是打行動電話0000000000的電話向藥頭購買毒品，我們就請被告王用他的行動電話（0000000000）再打上開電話聯絡藥頭購買毒品，被告王也有對我們說他願意供出藥頭來源，希望能減輕其刑或讓他離去，所以在偵防車上我們就有讓被告王撥打電話聯絡藥頭，但正確撥打電話的時間記不能，被告王撥打電話之後，藥頭先跟被告王約在三重市，到了三重市再撥打電話，之後藥頭與被告王是約在三重市○○○路二二四巷口旁的便利超商，藥頭並對被告王說等他到三重市○○○路二二四巷口旁的便利超商再撥電話給他，我們的偵防車就開到便利超商旁，由乙○○拿被告王的行動電話與我一起下車，並一前一後進入超商。至於進入超商的情節，如證人乙○○所述」（見偵查卷二第一一四頁至第一一五頁）；於本院審理時證稱：「（問：之前是否有查獲辛○○販賣毒品案件到地檢署作證，是九十五年二月二十日，所述是否實在？）皆實在」、「（問：當時你們利用甲○○的手機撥打0000000000號的電話，當時是何人所打的電話？）是甲○○自己打的」、「（問：約要去拿毒品的地點是何人決定的？）是與甲○○對話的人決定的」、「（問：你們後來約在三重市○○○路二二四巷的便利超商？）是的」、「（問：你查獲辛○○的情形為何？）我們到那裡之後，因為不清楚對方是誰，所以我們有拿著上開手機、預撥，進入超商後，有人接那支手機，我們才確認是何人和甲○○接觸，我們撥通時，剛開始對方一直對著電話喊喂，我們沒有回答，但我們已經知道是辛○○接電話，所以是辛○○和甲○○約的」、「（問：查獲當時辛○○有無說這支電話是何人的？）剛開始沒有認定是何人，我們只確認接電話的人就是要交安非他命毒品給甲○○的人」、「（問：辛○○有無說這支電話不是他的或是何人的？）好像有說，就如同他在警詢筆錄中所說的一樣」、「（問：在辛○○的身上有無搜到安非他命？）沒有在辛○○的身上，而是在他在把玩的彈珠台退幣口查獲的安非他命」等語（見本院卷第一一八頁至第一一九頁）。另證人乙○○於偵查中證稱：「逮捕被告王的情節均與證人蕭的陳述一致，我進入便利商店內，向店員佯裝購買香煙，我並把被告王的行動電話放在我的口袋裡面，並按重撥鍵，撥打0000000000的電話，之後就有看到被告辛○○站在我左側約一公尺的地方，並從櫃台旁邊的櫃子上拿起手機應答，被告辛○○對著行動電話一直喂喂喂，並用台語說怎都沒有聲音，他把手機切掉後，被告辛○○就把該手機拿在他手上並就走回他在店內把玩娃娃機彈珠台的座位上，我與蕭就確認藥頭是他，才就一起過去問被告邱暉，『你是否有藥要賣』（台語），被告辛○○回答說沒有，我們就表明是警察身份，叫被告辛○○不要再裝蒜了。並叫他主動把安非他命交出來，被告辛○○就指著他座位下娃娃機彈珠台的取物品，並明確用台語跟我們說：在那邊，蕭就把取物口的小推門推開，就看到裡面有一包安非他命，之後蕭就馬上對被告辛○○上手銬，請被告辛○○再指著取物口，指明安非他命的置放處，再由警員蕭拍照存證後，並將安非他命取出，我們就把安非他命及PHS手機（0000000000）一起扣案。之後就把被告兩人帶回分局作筆錄」、「（問：告邱警訊筆錄是否按照他的陳述記載？）我們都是一問一答，且全程有錄音並沒有刑求。本件只有被當辛○○是意圖販賣而持有毒品，至於被告王則是向我們供出藥頭的來源，我們才有辦法查到被告辛○○」等語明確（見偵查卷二第一一五頁至第一一六頁）。核與證人甲○○、辛○○前開於警詢中所述情節相符，可證證人甲○○、辛○○前開警詢供述堪予採信。

⒌證人甲○○雖於本院審理時翻異前詞，改稱伊在上開查獲地點有遭警方毆打，且該0000000000號行動電話是警方自行撥打云云，然依證人癸○○所述：「（問：剛才證人甲○○說他有被你們警員打，有何意見？）請問證人甲○○說我們在那裡打他」、「（問：對於甲○○說在查獲地點被警員打，有何意見？）當時不是這樣的，我們查獲甲○○身上有毒品，我們要上銬時，甲○○有反抗，並說警察打人，我們有把甲○○壓制在地上，上手銬，並告訴他，我們必要的話會拍照存證，結果甲○○被告我上銬後，他就說他會配合，我們就帶他回去偵辦」、「我們有查獲毒品，何必再打他（指甲○○）」等語（見本院卷第一二一頁），再參以被告事後並未驗傷，且其於警詢所述屬實，亦據證人甲○○於本院審理時自承在卷（見本院卷第一○六頁），可見證人甲○○於本院審理時翻異之詞，顯無可採。

⒍證人辛○○固亦於本院審理時翻稱伊警詢所述不實在，伊於上開時地為警查獲時，是因為該0000000000號行動電話在旁邊一直響，伊隨手拿起來就被抓了，不知該行動電話是何人使用，伊跟被告丁○○、丙○○是購買Ａ片或Ｒ片，安非他命是警察在彈珠台下面查獲的云云。然證人辛○○於偵查中證稱：「（問：你有跟誰買過毒品？）我僅跟二個人買過毒品。都不知道年籍，一個姓李的男子，聯絡方式是打手機，對方電話0000000000，我號碼是0000000000。另一個男子不知道姓名，但我都是透過阿彬朋友幫我購買，我不知道阿彬真實姓名，不知道電話，但他都固定在三重市○○街附近的便利商店打彈珠檯，我要買就會去那邊找他」、「（問：阿彬有無抽成？）不清楚，我跟他說我要多少價錢的毒品，他拿到貨之後我再付錢，我前後共跟阿彬買過二次，時間我忘記。我第一次是跟阿彬買二萬多，之後隔一個多月我又跟阿彬買一次二萬多，之後我找不到阿彬改成跟姓李的買」、「（問：阿彬年約幾歲？）三十歲，當時是透過在該便利商店打彈珠的朋友介紹認識的」、「（問：你認識阿妮？丙○○？）我有認識二名叫做阿妮的女子，但不知道名字，電話在我手機裡面，她們工作我不清楚因為不是很熟」、「（問：你認識綽號叫洪賓？）不認識」、「（問：你知道0000000000號電話號碼是何人？）不知道、「（問挫籤是何意思？）不清楚」、「（問：《提示卷附丁○○照片？》你說阿彬是這一個人？）不是」、「（問：你認識丁○○？）不認識」、「（問：你有無跟阿彬買過Ａ片或Ｒ片？或是有認識在賣Ａ片或Ｒ片的阿彬？）沒有」各等語在卷（見偵查卷一第一二四頁、第一二五頁），故證人辛○○於本院審理時再改稱是向被告丁○○、丙○○購買Ａ片或Ｒ片云云，自無可採。況證人辛○○綽號為「毛毛」一節，已據其於本院審理時陳明在卷（見本院卷第一一○頁），而上開監聽譯文中，亦有證人辛○○與0000000000號行動電話聯絡之內容，自不可能不知該0000000000號行動電話係何人使用，是證人辛○○於本院審理時所述委無可取。

㈢又0000000000號行動電話係被告丙○○所申請使用，亦已如前述。依該電話之監聽譯文內容如下：0000000000號行動電話（即Ａ）於九十五年六月九日起至九十五年六月二十九日止之行動電話通話內容（見偵查卷二第一二三頁至第一三五頁）：Ａ：毛毛你在那裡？Ｂ（毛毛）：我在第一銀行阿。…Ａ：是喔，那你調的到嗎？Ｂ：我是有阿，我現在要去看。Ａ：要去那裡看啊？Ｂ：在新莊。Ａ：價格咧？Ｂ：十三。Ａ：十三喔，唉唷，宏賓在睡覺。…Ｂ（某男）：拿五千。Ａ：什麼？Ｂ：拿一個啊。Ａ：現在沒東西。Ｂ：沒東西喔。Ｂ（小秋）：你男生有沒有？Ａ：晚一點看看耶。Ｂ：多晚。Ａ：現在八點多，你十點再打看看。Ｂ（某女）：要買兩千男生。Ａ：我們只剩一克耶。Ｂ（小黑）：好的嗎？Ａ：就是剛跟你說的那一種。Ｂ：不是套的嘛。Ａ：套的？不是。Ｂ：就是很單純那種結顆的那種嗎？Ａ：不懂。Ｂ：回去再跟你說啦，有四一嗎？Ａ：沒有啦，只剩一克，四一要凌晨啦，或明天早上比較有可能。Ｂ：好，我回去再跟你說，掰掰。Ｂ（某女）：咪。Ａ：恩。Ｂ：那個硬的全部都不行，很臭。Ａ：好，沒關係，那就不要了。Ｂ（某女）：阿咪。Ａ：恩Ｂ：我昨天那個拿去換給我頭家看看，好不好？Ａ：你昨天那個？Ｂ：對，那個都沒有用，我要跟你講，你就給我切掉。Ａ：昨天那個拿去給你頭家看，那個人家就已經全部都出完了。Ｂ：這個人家都不要，怎麼辦？換一點點給他試試看，這一包都沒有動，很臭。Ａ：那有，只有你這樣說，其他的人都拿這個，都出完了。Ｂ：真的？Ａ：對，我跟你說，如果你要換這個，沒辦法換，我們現在這個跟那個價錢太多，差一倍。Ｂ：差多少？Ａ：差一倍，這個是很好的。Ｂ：你多少換一點點，我給他吃看看，價錢多少？你要給我多少？Ａ：不可能換。Ｂ：我那一包給你，你給我一點點我拿去給他吃。Ａ：不然你那一包拿來，我退錢給你，東西不可能讓你換，因為這個東西跟那個差太多了。Ｂ：多少錢？Ａ：這個一克要七千。Ｂ：要七千，我順便看一下是不是真的水晶好不好？Ａ：好。Ｂ（小紅）：阿咪。Ａ：恩。Ｂ：我小紅（音譯），我問你，半個八萬要給我們拿嗎？Ａ：你說什麼？Ｂ：剛剛兩個半個給我們八萬可以嗎？Ａ：半個給你們多少？Ｂ：八萬。Ａ：八萬不可能。Ｂ：橋看看。Ａ：沒辦法，人家給我的價錢就不是這樣。Ｂ：頂多減到多少。Ａ：半個應該，一個十七萬，頂多要九萬。Ｂ：半個要九萬。Ａ：恩。Ｂ：你是用四五四五這樣算，半個減一點，我去邀另一半。Ａ：也沒辦法，這我們拿對方也沒有利潤，我要出半克才有利潤。Ｂ：好。Ａ：你看怎樣再說。Ｂ（阿興）：咪Ａ：恩Ｂ：有嗎？Ａ：有。Ｂ：等一下拿一千五，好不好？Ａ：好，前二至三口有味道。Ｂ：有味道？Ａ：後面就沒有了，洪賓（音譯）說前面先讓他融掉，讓他滾一下。Ｂ：重點是有效嗎？Ａ：有，有效。Ｂ（阿興）：阿咪Ａ：恩Ｂ：說真的，那個東西真的不能用，從頭到尾都有味道，那有到後面就沒有味道Ａ：後面就沒有了Ｂ：我用別的壓都壓不住，那個味道真的很重，非常重。Ａ：喔，我也都出完了，都沒有了。Ｂ：你那裡都沒有別種了嗎？Ａ：沒有了，連妳那一種，大家也都拿完了。Ｂ：這真的不能用，我說實在的Ａ：都沒了。Ｂ：不然這樣子好不好，我這個留著，你如果有別批，我跟換別批，你拿一點點給我這樣子就好了，好不好Ａ：要等，因為現在沒東西。Ｂ：我知道，等你有東西。Ａ：到時候你換，價錢不一樣，東西不一樣Ｂ：當然是不一樣。Ａ：量不一樣。Ｂ：我知道，反正你就是拿一點給我就對了。Ａ：到時候有再說。Ａ：曉秋，我阿咪，你之前不是有在問，你們那邊有人要女生。Ｂ（曉秋）：女生？我不知道今天還有沒有問，因為我今天都沒有接節電話，我也不知道Ａ：你朋友要的是散的還是四一那一種的？Ｂ：女生嗎Ａ：嗯，Ｂ：他們不一定，有時他們要散的，有時候他們要四一Ａ：你朋友如果要你再打來Ｂ：你們現在有了嗎Ａ：那也不算是他的Ｂ：喔，不算他的，朋友在問的就對了Ａ：對Ｂ：我明天問看看Ｂ（曉秋）：阿咪，有聽到嗎Ａ：有Ｂ：結晶的那個一克多少？Ａ：你誰Ｂ：我曉秋Ａ：恩Ｂ：一克多少Ａ：那個好像六五Ｂ：好像六五，六千可不可以，你問你老公一下…Ａ：你只要拿一個嗎？Ｂ：因為沒有試東西，現在外面的東西仿得很多，所以他們要先拿一個看看Ａ：好，我問一下，等一下打給你Ｂ（某女）：請問是阿咪姊嗎？Ａ：對Ｂ：阿姐，請問ＯＫ嗎Ａ：晚上Ｂ：什麼Ａ：要晚上Ｂ：晚上Ａ：大概七點半Ｂ：要那麼晚喔Ａ：恩Ｂ：你確定嗎Ａ：恩，應該是有Ｂ：有確定嗎？我是想說，如果我要一的話？Ａ：一嗎Ｂ：一克有辦法嗎Ａ：六Ｂ：有辦法留一克給我Ａ：有，應該是ＯＫ，六千Ｂ：有確定的話，我就錢拿起來，跟我朋友錢拿起來Ａ：好，你拿Ｂ：到時候我就不用跑到新莊去收Ａ：ＯＫＢ：七點半嗎Ａ：恩，六Ａ：毛毛，你那裡還有嗎？有人要四一Ｂ（毛毛）：沒有Ａ：沒有Ｂ：四一，等一下Ａ：什麼Ｂ：要多少錢？要三五Ａ：三五，不然他不出？Ｂ：對，別人的Ａ：恩，毛你等一下Ａ：哥哥Ｂ（某男）：恩Ａ：我阿咪，洪賓（音譯）說他東西已經借到了Ｂ：有了Ａ：所以你們要可以跟他講Ｂ：現在我要拿一克Ａ：一克？Ｂ：對，一克，那麼多是不是Ａ：一克好多，嚇到了，好，來拿Ｂ：二克，Ａ：好。Ｂ（某男）：你有在家嗎？Ａ：恩，怎樣Ｂ：我剛剛說我要二克Ａ：到了嗎Ｂ（某女）：阿咪姊我跟你說Ａ：恩Ｂ：剛有人打電話給我說，一包一千的，一包一千五的Ａ：一包一千的，一包一千五的Ｂ：對，Ａ：好Ｂ：你多給我一個空袋子Ａ：好Ｂ：謝謝，我現在快到了，再二分鐘Ａ：好Ｂ（阿興）：阿咪Ａ：恩Ｂ：有嗎Ａ：多少Ｂ：拿很少，拿一千就好Ｂ（阿興）：阿咪Ａ：恩Ｂ：現在有嗎Ａ：有Ｂ：拿一千好不好Ａ：好，來拿Ｂ（小雄）：阿咪嗎？Ａ：恩Ｂ：現在ＯＫ嗎Ａ：ＯＫＢ：三張Ａ：好Ｂ（阿賢）：我阿賢Ａ：恩Ｂ：那種東西還可以嗎？Ａ：這個？ＯＫＢ：ＯＫ，我現在坐計程車過去Ａ：恩Ｂ：五張。其中無論「男生」、「女生」、「張」、「四一」、「結晶」、「克」、「半個」等等均是毒品交易中常見之術語，而該等對話，均是買賣毒品之用語；再觀諸被告丙○○於警詢中自承：「（問：本隊出示於七月二十四日一時九分接獲姓名不詳之男子來電（0000000000）內容資料詳如譯文？）他託我們幫他問安非他命的事」、「（問：本隊出示於七月二十五日五時五十二分接獲綽號音譯小黑之男子來電（0000000000）內容資料詳如譯文？）我記得，石頭因該代表安非他命，通話內容為請宏彬幫他們問毒品」等語（見偵查卷一第三六頁），可知上開電話監聽譯文確為被告丙○○與他人聯絡買賣毒品情事。而從上開部分對話內容，可知被告丁○○亦均知情，亦可資為被告丁○○、丙○○有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之佐證。

㈣至於證人戊○○於警詢及偵查中均證稱：是向被告丁○○購買Ａ片云云（見偵查卷一第一二九頁、第一三七頁至一四○頁）。且證人己○○、辛○○於本院審理時亦改稱係向被告丁○○購買Ａ片或Ｒ片云云，然被告丁○○並沒有在販賣Ａ片一節，已據被告丙○○於警詢中陳稱：「（問：請問丁○○是否有幫他人販賣Ａ片？）我沒有看到，所以我不知道」等語在卷（見偵查卷一第三七頁），以被告丙○○與被告丁○○之關係，如被告丁○○有販賣Ａ片或Ｒ片，則被告丙○○自無不知之理。且證人己○○、辛○○此部分證詞不足採取，已如前述；再依證人戊○○於九十五年六月十六日晚上十九時四十七分十二秒與被告丁○○之電話監聽譯文所載：「Ａ：誰？Ｂ：阿龍。Ａ：怎樣？Ｂ：你有打給我嗎？Ａ：對。Ｂ：什麼事情？Ａ：有需要嗎？Ｂ：一樣的嗎？Ａ：讚的。Ｂ：讚的，好。Ａ：一克要非常高。Ｂ：喔，很高嗎？Ａ：恩，東西會叭叭叫。Ｂ：多少？Ａ：你來看看」等語（見偵查卷二第一二八頁），可見Ａ片或Ｒ片自不可能以「克」為單位。況衡諸證人戊○○、己○○、辛○○所述之Ａ片或Ｒ片之價格，或稱一千元拿二、三十片Ｒ片，或稱價格不一定，或稱一個就是一千片，四一就是一千片的四分之一，半個是五百片，四分之一賣一萬元，或稱半個Ａ片要七萬八千元，或稱一千元買四、五片，一片平均約二百元等等，互不相符，且與被告丁○○、丙○○所述更屬矛盾，故證人戊○○前開證詞不足採為有利於被告丁○○、丙○○之認定。又販賣第二級毒品甲基安非他命係屬違法行為，被告丁○○、丙○○自不可能公然為之，衡諸證人壬○○僅係被告二人經營檳榔攤所僱用之員工，對於被告二人販賣第二級毒品甲基安非他命一節，自有可能並不知情，是證人壬○○雖證稱被告丁○○、丙○○並未販賣第二級毒品甲基安非他命（見本院卷第一三○頁），亦不足憑為有利於被告二人之認定。

㈤本案雖因被告丁○○、丙○○矢口否認販賣犯行，致無從得知被告二人購入第二級毒品甲基安非他命之確實價格，進而與其等販出之價格相較以查知被告二人獲利為何。然販賣第二級毒品，可處無期徒刑及七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，為毒品危害防制條例第四條第二項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，足徵被告丁○○、丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

㈥綜上所述，被告丁○○、丙○○所辯均係事後圖飾卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告二人基於賺取差價之營利意圖，而連續販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○、甲○○之犯行均堪認定。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所定之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。核被告丁○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、同條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告丁○○、丙○○就上開販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○三次、甲○○二次（含一次既遂、一次未遂）之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。刑法第二十八條共犯修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，而被告丁○○、丙○○對於販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○、甲○○之行為，有犯意聯絡及行為分擔，屬實行之正犯，不論依修正前之刑法第二十八條，或修正後之刑法第二十八條之規定，均構成共同正犯，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第二十八條，論以共同正犯。被告丁○○、丙○○持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丁○○、丙○○行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告二人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告二人之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。故被告丁○○、丙○○先後三次、二次於九十五年七月一日前販賣甲基安非他命予己○○、甲○○之行為（甲○○部分一次既遂、一次未遂），均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪。審酌被告丁○○、丙○○二人均正值青年，身體健全，竟不思循正當途徑獲致財物，明知第二級毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而連續販賣第二級毒品，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安非輕，且均於法院審理時飾詞否認犯行，欲圖卸責，未見悔意，惟念被告丙○○並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可稽，素行非差等一切情狀，各量處如主文所示之刑。而該等行動電話之0000000000號SIM 卡仍係電話公司所有，並非被告所有，爰不予沒收。又上開證人辛○○所持有之透明結晶一包係甲基安非他命（毛重零點六公克，因鑑驗使用零點一一公克，驗餘零點四九公克），已如前述，而該甲基安非他命一包既尚未販賣既遂，仍屬被告丁○○、丙○○所有，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予沒收銷燬之。又扣案PG901 號行動電話壹具（不含0000000000號SIM 卡）是以被告丙○○名義申請，並作為被告丁○○、丙○○聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之用，已如前述，而上開甲基安非他命之外包裝袋一個亦係被告丁○○、丙○○所有，供本件共同販賣第二級毒品犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予宣告沒收。又被告丁○○、丙○○因販賣第二級毒品所得之財物四千元（即1000元×3 次＋1000 元） ，雖未扣案，然此係被告丁○○、丙○○共同販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。末查本件被告丁○○、丙○○為警查獲時，雖有現金扣案，惟被告二人為警查獲時，並非交易現場，故該等扣案之現金尚難認係被告丁○○、丙○○販賣毒品所得之財物，爰不予沒收。另扣案之丙○○所申請供丁○○所使用之PG980 行動電話一具（含0000000000號SIM卡一張）、丙○○所申請使用之0000000000號SIM 卡一張，均與本件犯罪無關，爰不予宣告沒收。至證人甲○○所持有之甲基安非他命，既已售予證人甲○○，已屬甲○○所有，亦不予沒收銷燬之。

四、公訴意旨另以：被告丁○○、丙○○自九十四年六、七月間某日起，以0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話及其他不詳號碼之門號作為交易聯絡工具，以渠等位於臺北縣三重市○○○路三一六號十二樓之一居所等處，販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定人（除甲○○外）牟利，其中己○○除前開有罪事實所認定之三次外，尚有約每二至三個禮拜以每小包（重量不明）一千元代價販賣予己○○一次，而涉有毒品危害防制條例第四條第二項罪嫌，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條第一項分別定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例可參）。經查：被告丁○○、丙○○於警詢及偵查中始終否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，檢察官固依證人己○○之證詞，並提出被告丁○○、丙○○上開行動電話之監聽譯文為憑，然證人己○○之證詞除上開有罪部分尚有通訊監查譯文可為佐證外，其餘並無其他積極證據足資佐證，而通訊監查譯文雖能佐證被告丁○○、丙○○有販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，惟除證人甲○○部分，尚有證人辛○○、癸○○、乙○○為憑證外，其餘所謂其他不特定人，檢察官並未舉證證明究係何人，並列為證據，自難僅以該通訊監查譯文為惟一證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○、丙○○有此部分之犯行，自屬不能證明被告二人此部犯罪，本應為無罪之諭知，因公訴意旨認此部分與前揭論罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、修正前刑法第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。