臺灣新北地方法院95年度訴字第3168號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3168號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因槍砲彈藥刀械管制等案件，經檢察官提起公訴（94年度核退偵字第1263號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國84年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院以85年度上訴字第218 號判處有期徒刑6 月、5 年2 月，並定其應執行有期徒刑5 年6 月，嗣由最高法院以85年度臺上字第2577號判決上訴駁回確定；復於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易字第6263號判決分別判處有期徒刑9 月確定；上開三罪，嗣經本院以86年度聲字第1005號裁定應執行有期徒刑6 年，而於88年7 月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於90年12月9 日保護管束期滿執行完畢。詎其仍不知悔，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得持有，竟於94年6 月間某日，在其位於臺北縣板橋市○○路291 巷2 弄32號1 樓租屋處，由其友人真實姓名年籍不詳綽號「阿基」或「成績（台語諧音）」之成年男子（以下簡稱「阿基」）處收取寄藏之第一級海洛因4 包（合計淨重9.06公克）後，即自彼時起持有上開海洛因。嗣於94年9 月12日18時50分許，在上址為警查獲，並在甲○○所睡覺之房間衣櫥內所放置的包包內，起出上開海洛因共4 包。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被訴持有第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，又證人即執行搜索之警員蕭臺柱及林宏燁均於本院審理時具結後證述稱：扣案之海洛因是在臺北縣板橋市○○路291 巷2 弄32號1 樓被告睡覺的房間內的衣櫥內所放置的一個拉鍊式包包內查獲的等情明確，並有海洛因4 包扣案可資佐證。扣案之白粉4 包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含微量第一級毒品海洛因成分，合計淨重9.06公克（空包裝重1.57公克），純質淨重約0.09公克，此有該局95年2 月6 日調科壹字第060011031 號鑑定通知書1 份存卷可稽。是以，被告自白其持有第一級毒品海洛因乙節核與事實相符，足堪採為憑信。雖被告辯稱：請鈞院審酌伊於本次為警查獲之後，仍有因施用海洛因而遭警查獲，並有經觀察、勒戒及強制戒治，而「成績」拿海洛因過來放時伊就已知道，也有施用一點點，後來聽說他被抓了，就沒有再遇到他云云。惟查，被告於警詢及偵查中均陳稱：扣案之海洛因是「阿基」到伊家藏放在伊所睡房間之衣櫥內，不是伊所有，伊沒有施用等語明確。且被告為警查獲後，於94年9 月12日23時許，在臺北縣政府警察局中和分局偵查隊採尿室所採集之尿液，經送驗結果呈安非他命類陽性反應及鴉片類（嗎啡）類陰性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司94年10月6 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1 份（報告編號CH/2005/90979） 在卷可考，故並無證據證明上開扣案之海洛因係供被告施用之毒品。是以，被告此部分所辯，仍無足卸免其持有第一級毒品之罪責。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、刑法修正後本案法律適用之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，而刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字第4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院95年第八次刑事庭會議決議）。被告行為後，刑法第33條、第41條、第47條規定均業經修正，於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起施行（以下簡稱新刑法，修正前刑法簡稱舊刑法），茲說明本案新舊刑法適用情形如下：

㈠舊刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月1 日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（該條業經總統於95年5 月17日公布刪除，並自95年7 月1 日失效），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元至300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300 元至900 元折算為1日；惟新刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，則比較修正前後之易科罰金折算標準，應以舊刑法第41條第1 項前段規定較有利於被告。

㈡新刑法第47條第1 項規定「受『徒刑』之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與舊刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同，而本案被告再犯本罪既係出於故意，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯。

㈢經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被告，合先敘明。

四、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。又查被告前於84年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院以85年度上訴字第218 號判處有期徒刑6 月、5 年2 月，並定其應執行有期徒刑5 年6 月，嗣由最高法院以85年度臺上字第2577號判決上訴駁回確定；復於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易字第62 63 號判決分別判處有期徒刑9 月確定；上開三罪，嗣經本院以86年度聲字第1005號裁定應執行有期徒刑6 年，而於88年7 月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於90年12月9 日保護管束期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，依舊刑法第47條規定，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告有前揭前科，素行非佳、其持有第一級毒品對社會秩序所生危害、犯罪後先係否認犯行，惟於本院審理時已坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。扣案海洛因4 包（合計驗餘淨重9.06公克），為當場查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於上開海洛因4 包之外包裝袋，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，係供被告持有毒品所用之物，惟係被告之友人「阿基」所有，此據被告於本院審理時供明在卷，故無從併予諭知沒收，附此陳明。

貳、被訴持有槍砲之主要組成零件部分：

一、公訴意旨另以：被告明知槍枝之主要組成零件，未經許可，不得持有，竟於94年6 月間某日，自「阿基」處取得改造槍管後，藏放在臺北縣板橋市○○路291 巷2 弄32號1 樓租屋處，而未經許可持有槍枝主要組成零件之土造金屬槍管1 枝（起訴書誤載為6 枝，係將內具阻鐵之玩具金屬槍管2 枝列為成品、及土造金屬槍管半成品3 枝，均列入計算）等物。嗣於94年9 月12日18時50分許，在上址為警查獲，並在被告所睡之房間衣櫥內，起出改造子彈13顆、改造槍管2 枝，又在房間內之梳妝台扣得改造槍管3 枝，另在該建物右手邊第2 間房間內扣得改造子彈1 顆、改造槍管1 枝等物，因認被告尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪嫌（另將被告所涉持有具殺傷力之子彈11顆部分，移送臺灣高等法院95年度上訴字第3990號併案審理，將持有不具殺傷力之子彈2 顆，另為不起訴處分）。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年臺非字第77號著有判例。

三、查本案被告前於94年5 月間，因林鐵城積欠其新臺幣18,000元之麻將賭債，乃基於非法持有子彈之概括犯意及非法持有手槍之犯意，於94年5 月間，收受林鐵城（業經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第956 號判決確定）所交付如附表編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支、編號二所示具有殺傷力之土造子彈3 顆及編號三所示具有殺傷力之土造子彈34顆（另尚有如附表編號三所示不具有殺傷力之土造子彈6 顆、編號四所示不具有殺傷力之土造子彈9 顆），即非法持有之，並放置在其居住之臺北縣新莊市○○街106 巷16號2 樓房間內，嗣於94年10月7 日下午5 時20分許，為警先在臺北縣中和市查獲林鐵城後，由林鐵城帶同員警前往上開中誠街106 巷16號2 樓處，而於同日下午5 時45分許，經王國龍同意搜索後，在甲○○房間內查獲上揭如附表編號一至四所示之改造手槍及子彈之犯罪事實部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於94年11月25日以94年度核退偵字第1200號提起公訴，並經本院於95年10月25日以95年度訴字第664 號受理，並於95年9 月12日判處有期徒刑4 年2 月；嗣因公訴人及被告均不服提起上訴，臺灣高等法院於95年10月27日以95年度上訴字第3990號受理，經審理後認為被告尚有承續上揭非法持有子彈之概括犯意及非法持有槍枝主要組成零件之犯意，於94年5 、6 月間，在臺北縣板橋市○○路29 1巷2 弄32號1 樓自林鐵城處，收受如附表編號五所示具殺傷力8mm 之金屬彈頭之改造子彈8 顆（另尚有如附表編號五所示不具有殺傷力之土造子彈1 顆、編號六所示不具有殺傷力之土造子彈4 顆），如附表編號八所示之土造金屬槍管之槍枝主要組成零件1 枝（另尚有如附表編號七所示之土造金屬槍管半成品3 支及如附表編號九所示之內具阻鐵之玩具金屬槍管2 支），即自斯時起在臺北縣板橋市○○路291 巷2弄32號1 樓持有之，嗣於94年9 月12日下午6 時50分，在上址經警查獲，並扣得上揭如附表編號五至九所示之子彈及槍管犯行；而除上開持有具殺傷力之子彈11顆部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度核退偵字第1263號函請臺灣高等法院併案審理外，臺灣高等法院認為另與非法持有子彈11顆有想像競合犯關係之「非法持有槍枝主要組成零件」部分（即持有附表編號八號所示之土造金屬槍管之槍枝主要組成零件1 枝），則雖未據檢察官起訴亦未據函請併案審理，惟與檢察官起訴論罪科刑部分，係有裁判上一罪關係，自為該案起訴效力所及，而為該案件審判之範圍並予以論罪科刑，故認被告同時持有改造玩具手槍、（連續）持有子彈、同時持有槍砲彈藥主要組成零件、（連續）持有子彈，均係一行為觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定應從一重以該條例第11條第4 項未經許可無故持有改造玩具手槍罪論處，判處有期徒刑4 年3 月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 仟元折算壹日，並於96年3 月22日確定在案，此有臺灣高等法院95年度上訴字第3990號刑事判決書、本院電話紀錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可稽。從而，本件公訴人認為被告於94年6 月間某日，持有如附表編號七、八、九號所示之6 枝槍管，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之持有槍砲主要組成零件罪嫌部分，業為前開臺灣高等法院95年度上訴字第3990號案件判決效力所及，則本件公訴人就被告之該部分犯行，復於95年9 月30日向本院重行起訴，即有不合，依照上開說明之「一事不再理」原則，被告被訴持有槍砲主要組成零件部分，應為諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第1款，毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第47條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官陳盈錦到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。