臺灣高等法院95年度上訴字第3990號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3990號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

公設辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第664號，中華民國95年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第1200號），提起上訴，暨經臺灣板橋地方法院檢察署函請併案審理（94年度核退字第1263號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，先後經原審以84年度訴字第1908號、本院以85年度上訴字第218 號（嗣由最高法院以85年度臺上字第2577號判決上訴駁回）、原審以85年度易字第6263號判決分別判處有期徒刑6月、5年2月、9月確定，並經原審以86年度聲字第1005號裁定定應執行有期徒刑6 年，而於民國88年7 月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於90年12月9 日保護管束期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件等違禁物，仍為以下犯行：

（一）甲○○因乙○○積欠其新臺幣18,000元之麻將賭債，乃基於非法持有子彈之概括犯意及非法持有手槍之犯意，於94年5 月間，收受乙○○（業經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第956 號判決確定）所交付如附表編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支、編號二所示具有殺傷力之土造子彈3顆及編號三所示具有殺傷力之土造子彈34 顆（另尚有如附表編號三所示不具有殺傷力之土造子彈6 顆、編號四所示不具有殺傷力之土造子彈9 顆），即非法持有之，並放置在其居住之臺北縣新莊市○○街106巷16 號2樓房間內。嗣於94年10月7日下午5 時20分許，為警先在臺北縣中和市查獲乙○○後，由乙○○帶同員警前往上開中誠街106巷16號2樓處，而於同日下午5 時45分許，經王國龍同意搜索後，在甲○○房間內查獲上揭如附表編號一至四所示之改造手槍及子彈。

（二）甲○○承續上揭非法持有子彈之概括犯意及非法持有槍枝主要組成零件之犯意，於94年5、6月間，在臺北縣板橋市○○路291巷2弄32號1 樓自乙○○處，收受如附表編號五所示具殺傷力8mm之金屬彈頭之改造子彈8顆（另尚有如附表編號五所示不具有殺傷力之土造子彈1 顆、編號六所示不具有殺傷力之土造子彈4顆），如附表編號八所示之土造金屬槍管之槍枝主要組成零件1支（另尚有如附表編號七所示之土造金屬槍管半成品3支及如附表編號九所示之內具阻鐵之玩具金屬槍管2支），即自斯時起在臺北縣板橋市○○路291巷2弄32號1樓持有之，嗣於94年9月12 日下午6時50分，在上址經警查獲，並扣得上揭如附表編號五至九所示之子彈及槍管。

二、案經臺北市政府警察局松山分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴，暨移請本院併案審理。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告警詢自白之證據能力：指定辯護人於本院準備程序辯稱被告94年10月7 日警詢自白無證據能力。經查，被告於原審95年3 月27日準備程序時，已自承：我在警局所製作的筆錄是我講的沒錯，在偵查中也是我出於自由意識所講的等語明確（見原審卷第39頁），而經原審當庭勘驗被告於94年10月7 日在臺北市警察局松山分局東社派出所警詢筆錄之錄音帶，可知於製作過程中業踐行告知義務，內容係採警員與被告一問一答，並同時打字製作筆錄之方式製作，而被告於錄音帶內對於警員詢問之問題均能理解後加以回答，警員於錄音帶內之詢問態度溫和，並無任何不法情事，警員並等待被告自行回答，於被告回答後，尚確認被告所言之意思，隨即打字紀錄，且有時一邊打字，一邊重複被告之回答，供被告確認。錄音帶並無中斷錄音之聲音，而係全程連續錄音等情，有原審95年5月8日勘驗筆錄1份在卷足參（見原審卷第55至57頁）；另就94年10月8日臺北市政府警察局松山分局偵查隊警詢筆錄部分，除被告已表示不用勘驗該部分之警詢錄音（見原審卷第85頁）外，證人即東社派出所警員王學文、孫振益於原審審理時，復均證稱：沒有要求被告要照派出所的筆錄來製作分局的筆錄等語在案（見原審卷第118、126頁），且被告嗣於94年10月8 日移送檢察官內勤訊問時之供述（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第17379號卷，下稱偵字第17379號卷，第8頁），核亦與被告於兩次警詢內容大致相符，是尚難認被告兩次警詢所述存有何不正方法或顯與事實不符之瑕疵，本院認皆有證據能力，辯護人上開所辯並無可採。

二、證人王國龍於審判外陳述之證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況有無受外力之干擾等情（最高法院95年度臺上字第4534號判決意旨參照）。查證人王國龍雖於原審審理時到庭證述，惟證人王國龍之母許美珠係被告之女友，業經被告於94年10月8 日警詢時供明無訛（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第1200號卷，下稱核退偵字第1200號卷，第34頁），而證人王國龍於原審訊問時卻隱瞞此事（見原審卷第143 頁），參諸被告復於證人王國龍於原審證述期間，當庭對證人王國龍出言表示證人乙○○就是城仔，就是帶警察來的那個人，那個城仔有來過好幾次，你記得就要講，不要被檢察官問來問去，問的花落落（臺語）的，警察進來你就被押著什麼都不曉得，也不知道房間、客廳裡面有幾個人等語後，證人王國龍旋即補充當時沒有同意搜索等情（見原審卷第135 頁），足認證人王國龍於原審之陳述已遭被告唆使教導而受干擾；反觀證人王國龍於檢察官內勤訊問時，與警詢時一致證稱：「查獲地是阿伯的地方，（扣案槍枝何人的？）從伯父乙○○（應為甲○○之誤繕）房間搜出來的」等語（見偵字第17379號卷第8頁），而證人王國龍於原審訊問時亦不否認警詢筆錄是看過之後才簽名，裡面的內容都是出於自由意識回答而記載的等情（見原審卷第140 頁），故證人王國龍於甫案發之警詢時所言，顯未受到他人干擾而較具有可信性，且該警詢筆錄內容涉及本案搜索是否合法及槍彈查獲地點是否為被告居住之房間，而為證明本案起訴事實存否所必要，故依上開刑事訴訟法規定，本院認證人王國龍於警詢時之證詞具有證據能力。

三、就扣案如附表編表一至三所示之改造手槍及土造子彈之證據能力：查證人王國龍於警詢時，已證述：自願搜索同意書是我自願的，警方沒有用不法手段逼迫我簽署等語（見核退偵字第1200號卷第47頁），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見偵二卷第22、23至27頁），核與證人王學文證稱：我們進入裡面就出示證件表示警察，等證人王國龍在客廳簽署同意書後才展開搜索的動作等情相符（見原審卷第136、137至138 頁），足以認定警員係依法經證人王國龍同意搜索後，始開始在臺北縣新莊市○○街106巷16號2樓進行搜索扣押之情，至上開自願受搜索同意書內所載「72年3 月12日」之日期，顯係證人王國龍在搜索現場匆忙之中，誤繕為其出生年月日，故尚不能僅以證人王國龍嗣後空言改稱其未同意警員搜索之語，即遽認本案扣案槍彈因之而不具有證據能力。

四、內政部警政署刑事警察局函覆之槍彈鑑驗結果，係依刑事訴訟法第206條第1項規定所為之鑑定報告，被告及辯護人亦未就其證據能力聲明異議，自得作為認定被告犯罪有無之證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第65、66頁），被告自白並與以下證據相符：

⑴、上揭事實欄一㈠所示事實，核與證人王國龍於警詢時；證人即本案查獲員警王學文、孫振益於原審審理時所為之證述皆相符（見核退偵字第1200號卷第48頁，原審卷第 116至122、124頁），復有如附表編號一至三所示手槍及子彈扣案可證，及自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可資佐證。

⑵、在上揭事欄一㈠所示事實之扣案物品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，手槍1 支部分認係如附表編號一所示之改造手槍，且經檢視，槍身與滑套為金屬材質，機械性能良好，可供擊發及發射適用子彈使用，認具殺傷力；子彈3顆認係如附表編號二所示之土造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；子彈40顆認係如附表編號三所示之土造子彈，經採樣13顆試射，其中：7 顆，均可擊發，認均具殺傷力；餘6 顆，均無法擊發，認均不具殺傷力；子彈9顆認係如附表編號四所示之土造子彈，經採樣3顆試射，均無法擊發，認均不具殺傷力等情，有該局94年10月26日刑鑑字第0940156273號槍彈鑑定書1 份在卷可參（見核退偵字第1200號卷第4至7頁）。是被告持有具殺傷力之改造手槍及子彈之事實，亦堪認定。

⑶、上揭事欄一㈡所示事實，有如附表編號五、八所示子彈及槍管扣案可證，又員警查獲之扣案物品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：「改造子彈9 顆，認均係土造子彈，均具直徑8mm 之金屬彈頭，採樣3顆試射，2顆，可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。改造子彈4顆，認均係土造子彈，均具直徑約9mm金屬彈頭，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。送鑑改造槍管6枝：（一）3枝，認均係土造金屬槍管半成品。（二）1枝，認係土造金屬槍管。（三）2枝，認均係內具阻鐵之玩具金屬槍管。」，此有內政部警政署刑事警察局94年9月21日刑鑑字第0940139161號槍彈鑑定書1紙在卷可稽（見偵字第15621號卷第40頁）。又土造金屬槍管半成品3支及內具阻鐵之玩具金屬槍管2 支，均非屬於公告之手槍之主要組成零件，而土造金屬槍管1 支，則屬於公告之槍砲彈藥之主要組成零件，此有內政部86年11月24日（86）台內警字第8670683 號函可稽。是被告持有具殺傷力之子彈及手槍之主要組成零件之事實，亦堪認定。

⑷、從而被告前開自白應與事實相符，堪以認定。

（二）被告甲○○於本院業坦承上揭事實不諱，而被告先前曾一度否認在新莊市○○街查扣的槍彈為其持有，辯稱：乙○○交給伊之槍彈，是黑色玩具手槍，並非經警扣案有殺傷力之銀色手槍云云。然查：

⑴、證人王學文於原審審理時證稱：「現場的時候，被告就已經承認槍是他的…在整個查緝、扣案物的製作、彌封整個連續的過程中，被告全程都在旁邊觀看，已經知道扣案的物品為何」等語（見原審卷第117、118頁），核與證人孫振益證述：現場查獲1 支槍，我有詢問這把槍是誰的，被告當場承認槍是他的，當場也有製作扣押物品目錄表，被告看過確認數量後再請被告簽名等情（見原審卷第124 至125 頁）相符，而證人乙○○於原審審理時亦證稱：帶同警察到現場查扣1把槍，是銀色的等語（見原審卷第146頁），再參諸卷內扣押物品目錄表上所載，槍枝部分確僅有八厘米改造手槍1 支，被告亦已在旁簽名並按捺指印確認無誤，足認當場為警查扣之手槍乃被告持有的無誤。

⑵、證人王國龍於原審審理時雖改稱：被告並不住在新莊市○○街106巷16號2樓，查獲槍彈的房間平常都是我姊姊在用，當時看到2 把手槍，一個黑色，一個銀色或白色云云，惟證人王國龍因遭被告唆使教導，於原審所證非可盡信，已如前述，且查獲當時亦在現場之證人藍銘川於警詢供稱：因為要送名產去給甲○○因此在場，扣押物是從甲○○的房內查扣的等語（見核退偵字第1200號卷第52頁），另與被告在同一房屋遭查獲者除藍銘川，另有王佳雯，均為被告的朋友，亦足徵上揭房屋確為被告所使用之事實，證人王國龍所證不足採。

⑶、綜上調查證據結果，足認被告於本院審理中之自白，核與事實相符，其先前否認犯行上揭所辯，並不足採信。至被告於本院準備程序聲請傳喚證人王國龍，因待證事實已臻明確，即無再傳喚之必要，應予駁回其聲請，併予敘明。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪之理由：

（一）核被告甲○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。查被告於94年5月間起持有具有殺傷力槍彈迄至94年10月7日始為警查獲，其行為時均在94年1 月28日之後，被告所為自應依94年1 月26日修正公布，而於同年月28日生效之槍砲彈藥刀械管制條例論處，起訴書認被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，尚有誤認，惟公訴檢察官於原審準備期日及審理期日，均已當庭更正被告所犯應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例之前開法條，故本院自無庸再變更起訴法條，併此敘明。

（二）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告所犯未經許可持有子彈之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定分別論以一罪。又被告同時持有改造玩具手槍、（連續）持有子彈、同時持有槍砲彈藥主要組成零件、（連續）持有子彈，均係一行為觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定應從一重以該條例第11條第4 項未經許可無故持有改造玩具手槍罪論處（被告行為後，刑法第55條雖亦有修正，即修正後，雖仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題）。又事實欄一㈡所示之犯行，雖未經起訴（其中非法持有子彈部分，經檢察官函請併案審理，另與非法持有子彈有想像競合犯關係之非法持有槍枝主要組成零件部分，則未據檢察官起訴亦未據函請併案審理），惟與檢察官起訴論罪科刑部分，既有裁判上一罪關係，自為本案起訴效力所及，而為本案審判之範圍，得由本院論罪科刑。

（三）查被告有犯罪事實欄所記載之犯罪科刑及刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按。又被告行為後，刑法第47條於95年7月1日修正施行，本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依新、舊法規定，均應論以累犯，應依修正後刑法第47條第1 項規定加重其刑。

參、撤銷原判決之理由：原審以被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告事實欄一㈡所示之犯行，即有不當，檢察官據此提起上訴，為有理由，而被告上訴意旨未具理由空言指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議自無可維持，應予撤銷改判。

肆、科刑之理由：

（一）爰審酌被告犯罪動機、手段、持有槍彈之數量，其犯行對社會公眾安全造成之危險及犯後雖曾於警詢及檢察官訊問時承認犯行，惟於原審審理時飾詞狡辯，再於本院自白之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又罰金刑部分，刑法第33條第5 款有關罰金刑之最低數額部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33 條第5款所定罰金刑之最低數額，較之修正前提高，惟依本案情節而論，被告應併科之罰金刑度尚不因之而受影響，併予敘明。另罰金易服勞役之標準，刑法第42條有關易服勞役部分，被告行為時即修正前刑法第42條第2 項規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日。而裁判時即修正後刑法第42條第3 項則規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1 年。」比較修正前後之易服勞役折算標準，於折算後之勞役期限未逾6 個月時，以修正後之規定，較有利於被告，是自應適用修正後之刑法第42條第3 項規定，定其折算標準。

（二）扣案之如附表編號一、二、三、五、八沒收欄所示之改造手槍1支、具有殺傷力之土造子彈2顆、具有殺傷力之土造子彈27顆，具有殺傷力之土造子彈6顆及土造金屬槍管1支，皆屬違禁物，均應依修正後刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至扣案如附表編號二所示具有殺傷力之土造子彈1顆、編號三所示具有殺傷力之土造子彈7顆，皆因業經鑑定試射擊發而失其效能，所遺留之彈頭及彈殼，與原即不具有殺傷力如附表編號三所示之土造子彈6 顆、編號四所示之土造子彈9 顆，如附表編號五所示不具殺傷力之子彈1顆、經試射擊發而失其效能之子彈2顆，土造金屬槍管半成品3支及內具阻鐵之玩具金屬槍管2支，均非違禁物，爰均不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第55條、第42條第3 項、第38條第1項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。