臺灣新北地方法院95年度訴字第3972號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3972號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○ （現另案在臺灣屏東監獄執行）

被告

義務辯護人 邵良正 律師

被告

丙○○

選任辯護人

游鉦添 律師

2號

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11569 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第1560號判處應執行有期徒刑1 年2 月，再由臺灣高等法院以92年度上訴第429 號判決駁回上訴，於92年5 月15日確定，並於93年6 月19日縮刑期滿執行完畢。丙○○則於90年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以90年度易字第3943號判處有期徒刑3 月，於91年5 月21日確定，並於91年6 月18日易科罰金執行完畢。詎其二人均不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有，竟於95年5 月2 日上午7 時許，在位於臺北縣中和市○○路637 巷52弄12號之「香格里拉汽車旅館」221 號房，向年籍、真實姓名均不詳、綽號「阿興」之成年男子，共同以每包（即1 兩、毛重約37.5公克）4 萬元之價格，購入甲基安非他命19包（合計淨重628.59公克，空包裝重36.99 公克）後，即將其中10包以褐色紙袋包裝、另9 包則以茶葉罐包裝，由丙○○持以藏放在其所駕駛之車號T8-5799 號自用小客車右前座腳踏墊處及車底左後輪處。丁○○、丙○○見大量購入上開甲基安非他命之價格低於市價而有利可圖，竟萌生意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，而持有上述毒品，以伺機出售。惟尚未及聯繫販賣事宜，即為警於該日中午12時許，在上開汽車旅館處當場查獲，並在丙○○上述藏放安非他命處，扣得上開甲基安非他命共計19包。

二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丁○○、丙○○於本院審理中均不否認在被告丙○○所駕駛之自用小客車內及車底為警查獲安非他命共計19包，然均矢口否認共同意圖販賣而持有上開毒品，均辯稱：上開安非他命係其二人於為警查獲當日與乙○○合資向綽號「阿興」之男子所購入，每人出資28萬元，目的係為供己施用云云。經查：

㈠臺北縣政府警察局刑事警察大隊於95年5 月2 日12時許，在臺北縣中和市○○路637 巷52弄12號香格里拉汽車旅館執行搜索，在被告丙○○所駕駛之車號T8-5799 號自用小客車右前座腳踏墊下方查獲查獲安非他命10包，另在該車左後輪車底處查獲安非他命9 包乙節，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 件在卷可查（見95年偵字第11569 號卷第50至60頁）。上開扣案之19包白色晶體經鑑驗結果，均屬甲基安非他命成分無誤（合計淨重628.59公克、空包裝重36.99 公克），且純度約為98.6％，有內政部警政署刑事警察局95年6 月8 日刑鑑字第0950063997號鑑定書暨法務部調查局調科壹字第09600212410 號鑑定書各1 件附於本院卷內可查。上述甲基安非他命19包，均以中型夾鍊袋包裝，此觀之照片即明（見上開偵查卷第75頁），且每包重量均約為1 兩（即37.5公克）。由上開扣案之甲基安非他命之包裝型態，已可見並非個人單次吸食之分量，且若供己施用，亦無須精準分裝成每包均相同之重量。況扣案之19包甲基安非他命，純度均超過98％，乃屬高純度之甲基安非他命，如單純供己施用，該19包甲基安非他命足可供施用超過千次以上，而依證人即共同被告丙○○於本院審理中具結所述，其係斷斷續續施用安非他命（見本院96年9 月6 日審理筆錄第14頁），則其購買上述甲基安非他命之數量顯超出其施用之頻率，是被告丁○○、丙○○所辯購買上開甲基安非他命係為供己施用云云，已非全然可信。

㈡至被告丁○○、丙○○辯稱上開19包安非他命係其等邀集乙○○所合資購入乙節，經查：

①證人乙○○於本院審理中係具結證稱：「95年5 月2 日為警查獲前3 天，丙○○打電話給我，表示我既然正在通緝，最好不要拋頭露面，為了我好，不如一起合資購買安非他命，那陣子安非他命不好買，丙○○並未提及要向何人購買，也沒有說每人出資的金額。95年5 月2 日早上，我到香格里拉汽車旅館的222 號房…，那時有丁○○及其女友、丙○○、阿興等人在場，我先跟他們聊天，他們就介紹可以向阿興購買毒品，我說我沒有帶錢，身上最多只能拿出13,000元左右，就請丙○○、丁○○先跟阿興談，我離開去樹林找別人買海洛因，過了一個小時左右我又回到該汽車旅館的同一個房間，想回去看看阿興是否還願意賣我安非他命，那時只看到丁○○、丙○○及丁○○的女友，阿興已經走了，我也沒有再拿錢要買毒品，後來丙○○、丁○○就邀我一起在汽車旅館玩牌。我當時確實是想要買毒品，但我沒有錢，丙○○也沒有要借我錢，之前丙○○邀我合資的時候有問我還缺多少錢，如果不夠可以借我幾萬元，但當天要借到28萬元是不可能的。我不知道每兩安非他命的價格，是到現場看要買多少再當場算，我本來預計要買13,000元的安非他命」等語（見本院96年9 月6 日審理筆錄第29至37頁）。由證人乙○○上開所證，其既稱前往香格里拉汽車旅館欲向「阿興」購買海洛因，然因所攜款項不足，始轉往樹林向其他人購買海洛因，始又返回該汽車旅館欲再行購買安非他命等語，又證述因被告丙○○邀集合資購買安非他命而前往該汽車旅館等語，前後所言互有矛盾，已非可信。

②再者，證人乙○○於警詢中係陳稱：「警方在香格里拉汽車旅館222 號房椅縫中查獲的海洛因1 包11.2公克是我所有，是向綽號『阿福』的男子以3 萬元之價格買來的」等語（見95年偵字第11569 號卷第25頁）、「我在95年5 月2 日上午7 時以前，有到香格里拉汽車旅館找丁○○，並在222 號房內與丁○○、丙○○一同施用安非他命，吸食一、二口後，就到板橋找『阿福』買海洛因，買到以後回家注射，再到汽車旅館跟丁○○他們會合」等語（見上開卷第28頁）。嗣於本院審理中則先具結證稱：「我第二次回到汽車旅館以後，並沒有再拿錢買海洛因，我的13,000元被警方查扣了，當天我沒有買到毒品」等語（見上開審理筆錄第31頁），復又結證稱：「我從中和經過土城到樹林去買海洛因，買到海洛因之後就到汽車旅館，這包海洛因就是扣案的海洛因，是我自己要施用的」等語（見上開審理筆錄第34頁）。則證人乙○○倘確與被告丙○○約定合資購買安非他命，焉有將其中3萬元先向「阿福」購入海洛因後，僅攜帶所餘之13,000元前往該汽車旅館與被告丙○○、丁○○會合之理？況且，再觀之證人乙○○於本院審理中就合資乙事所為證言，其先稱：「丙○○、丁○○不知道我身上只有13,000元，是我自己偷偷跟阿興說我只有那些錢」等語（見上開審理筆錄第32頁），復稱：「丙○○是在汽車旅館當場才問我身上有多少錢」等語（見上開審理筆錄第36頁），前後所述亦有矛盾。再依證人乙○○於警詢中所述，「我與丁○○是認識10多年的朋友，丙○○是丁○○介紹我認識的，他算是丁○○的朋友，見過幾次面但不熟」等語（見95偵字第11569 號卷第26頁），則被告丙○○與證人乙○○並非深交，被告丁○○倘有意與被告丙○○合資購買大批安非他命，則應由與證人乙○○熟識之被告丁○○出面邀集證人乙○○加入合資，方合乎常情，然依證人乙○○於本院審理中所述，卻係由與其並非熟識之被告丙○○出面邀集其加入合資，實已屬有疑。況被告丙○○、丁○○既有意與乙○○合資購買大量安非他命，且每人所出資之金額高達28萬元，顯非屬通常隨身攜帶之數額，則被告丙○○通知證人乙○○前往香格里拉汽車旅館購買毒品，竟未告知乙○○每人所應出資之金額，更未告知所欲購買之數量，參以證人乙○○攜往香格里拉汽車旅館之現金僅有13,000元，遠低於其等所聲稱每人出資之28萬元，更可見被告丁○○、丙○○所辯與乙○○合資購買安非他命乙節與常情有違。

③雖被告丙○○於本院審理中以證人身分具結證稱：「案發前

一、二天我遇到乙○○、丁○○，當時就與他們約好要起合資購買安非他命，平常1 兩要6 萬元，合資跟『阿興』買1兩只要4 萬元，這樣比較便宜，後來我與『阿興』聯絡，約在香格里拉汽車旅館買安非他命，我有通知乙○○到該處。我們是各自將錢交給『阿興』，乙○○也有將28萬元交給『阿興』，否則『阿興』不可能將毒品交給我們。我沒有借錢給乙○○，是他自己跟『阿興』買安非他命的」云云（見本院96年9 月6 日審理筆錄第10頁）。然證人乙○○於本院審理中先證稱：「我沒有看到丁○○、丙○○與阿興交易的情形，也沒有看到他們在交付現金，我只有聽到他們說要買28萬的毒品」等語（見上開審理筆錄第31頁）；復稱：「我有看到丁○○把錢放在桌上，是否有支票我沒有看到，丁○○好像與阿興談得不愉快，丁○○說要賣就賣，不賣拉倒，就把錢丟在桌上」等語（見上開審理筆錄第37頁），前後所述有所不符。且證人乙○○於偵訊中又具結證稱：「丙○○找我去香格里拉汽車旅館222 號房，當時有丁○○、甲○○、丙○○等3 人在房內，我沒有看到阿興，到場約5 分鐘後警察就來了」等語（見95年偵字第11569 號卷第158 頁），則證人乙○○是否確曾在該汽車旅館與該綽號「阿興」之人洽談購買甲基安非他命，更有疑問。

④綜上所述，被告丁○○、丙○○辯稱其二人係與證人乙○○合資購買上述扣案之19包甲基安非他命云云，並非可採。

㈢參以證人即共同被告丁○○於本院審理中具結證稱：「我是以20萬元現金向『阿興』買毒品，…我先到香格里拉汽車旅館，接著是丙○○到場，之後是『阿興』到場。被警查獲前，丙○○有告訴我要合資買安非他命，我就答應，隔一、二天後丙○○有告訴我每人要出28萬元。我到該汽車旅館222號房遇到『阿興』時，還有丙○○在場，我有看到丙○○向『阿興』買安非他命的過程，原本我要向『阿興』買毒品，但因和『阿興』吵架，就變得不想買，因為『阿興』說我怪怪的，好像線民，我很生氣和『阿興』對罵，就把現金20萬元和鶯歌鎮農會的支票都丟在222 號房桌上，並跟『阿興』說要賣就賣，不賣就算了，接著我就回到我221 號房」等語（見本院96年9 月6 日審理筆錄第19至26頁）；及證人即共同被告丙○○於本院審理中具結證稱：「我在香格里拉汽車旅館以28萬元的價格向『阿興』買安非他命，我是拿現金給『阿興』，當時丁○○和『阿興』講得不太愉快，有點爭執，丁○○就把現金20萬元及鶯歌鎮農會的支票丟在桌上，我們是各自針對藥頭購買，各自交錢，…因為丁○○的錢不夠，被『阿興』扣掉2 包，他的部分只有5 包，…後來『阿興』就把19包安非他命放在桌上，我認為把毒品放到車上比較安全，放好以後再告訴丁○○安非他命已經拿到」等語（見本院上開審理筆錄第9 至17頁）。足見係被告丁○○與丙○○二人合資向綽號「阿興」之男子購買扣案之甲基安非他命19 包 甚明。

㈣綜上所述，被告二人基於意圖販賣第二級毒品之犯意聯絡，而共同持有上述扣案之甲基安非他命19包等犯行，事證已臻明確，堪予認定。

二、本案之新舊法比較：

㈠按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱「新刑法」，修正前刑法下稱「舊刑法」），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議結論，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷。

㈡再按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題。

①新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但就本案被告丁○○、丙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。

②又新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告二人「故意」再犯意圖販賣而持有第二級毒品之罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。

③綜上說明，上開新刑法第28條、第47條部分並無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法之問題，本件自應適用裁判時之新刑法第28條、第47條之規定。最高法院亦著有95年度台上字第5589號判決及95年度第21次刑事庭會議決議結論可資參照。

三、核被告丁○○、丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為意圖販賣而持有之犯行所吸收，不另論罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。雖公訴意旨認另扣案之2 包甲基安非他命，亦係被告二人意圖販賣而持有之第二級毒品，然查，該2 包甲基安非他命，其中1 包（毛重0.5 公克）係在該221 號房桌上所扣案，另1 包（毛重22.4公克）則係222 號房小皮包內所扣案，經鑑驗結果，均屬甲基安非他命成分無誤（合計淨重20.94 公克，空包裝重1.73公克），有內政部警政署刑事警察局95年6 月8 日刑鑑字第0950063997號鑑定書暨法務部調查局調科壹字第09600212410 號鑑定書各1 件附於本院卷內可查。而上述小皮包係放置在被告丁○○所投宿之222 號房床頭櫃上，業經被告丁○○於警詢中供述甚明，並有扣押物品目錄表及照片可資佐證（見偵查卷第53頁、71頁），實難認為係被告丙○○與被告丁○○所共同意圖販賣而持有。再者，被告丁○○於警詢中供稱，「上開甲基安非他命係於96年5 月1 日晚間，在楊梅鎮○○路之某加油站向綽號『小五』之男子以6 萬5 千元之價格購得1 兩，剩餘的就是警方在床頭櫃小皮包內所查獲的部分」等語（見偵查卷第16頁）；而證人即共同被告丙○○於本院審理中亦具結證稱：「我在被警查獲那天所施用的安非他命，是丁○○拿來給我們比較的，看看這次買的品質有沒有比較好，那是丁○○隨身攜帶的」等語（見本院上開審理筆錄第18頁）。更可見上開甲基安非他命2 包確係被告丁○○所持有而供己施用之毒品。況由本院卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗結果所示，本件被告丁○○、丙○○二人所共同意圖販賣而持有之19包甲基安非他命，純度為98.6％，而被告丁○○所持有上述另2 包甲基安非他命，純度僅97.2％，顯見此2 包甲基安非他命之來源，應與該19包安非他命之來源不同，益見被告丙○○、丁○○上開供述非虛。既然查無積極證據足資證明被告丙○○共同意圖販賣而持有該2 包第二級毒品甲基安非他命，是就被告丙○○部分，爰不另為無罪之諭知。至被告丁○○持有該2 包甲基安非他命部分，參酌被告丁○○施用第一、二級毒品犯行，業經本院以95年度訴字第1774號判處應執行有期徒刑2 年8 月，並由臺灣高等法院以95年度上訴字第3432號判決、最高法院以95年度台上字第69 68 號判決均駁回上訴，於95年12 月14 日確定，有前案紀錄表1 件在卷可佐。有關被告丁○○施用第二級毒品前、後之持有第二級毒品犯行，經該判決認定為其施用之高度行為所吸收，上開扣案之甲基安非他命2 包復經前開判決宣告沒收銷燬在案，足見被告丁○○此部分持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，乃屬前案確定判決效力所及，本應為免訴判決，然公訴意旨認此部分與前開認定有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

四、又查，被告丁○○前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第1560號判處應執行有期徒刑1 年2 月，再由臺灣高等法院以92年度上訴第429 號判決駁回上訴，於92年5 月15日確定，並於93年6 月19日縮刑期滿執行完畢；被告丙○○則於90年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院以90年度易字第3943號判處有期徒刑3 月，於91 年5月21日確定，並於91年6 月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可查。被告二人均於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。本院審酌被告二人均有施用毒品前科，明知毒品對於國民身體健康有重大危害，且對於社會治安構成潛在威脅，竟仍於購入大量高純度之甲基安非他命毒品後，共同意圖牟利而起意販出等犯罪動機、目的、手段，並考量被告二人所持有之甲基安非他命數量龐大，且其二人均矢口否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至扣案之甲基安非他命19包（合計淨重628.59公克、空包裝重36.99 公克）為毒品，已認定如前述，應依毒品危害防制條例第18 條 第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。

五、至於在車號7R-2391 號後座行李箱內所扣案之中、小型分裝袋共6 包，查該車乃被告丁○○所駕駛，此業經被告丁○○於警詢中供述甚明，顯見該分裝袋係共犯被告丁○○所有，預備供分裝甲基安非他命以伺機售出所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。另在香格里拉汽車旅館221 號房內所查獲之海洛因1 包及注射針筒1 支，均係證人乙○○所有之物，業經證人乙○○於本院審理中供述屬實，尚無證據證明與本案犯罪事實相關，自不予宣告沒收。另在上開221 號房內扣案之2 筆現金均13,000元、臺灣中小企業銀行支票2 張面額分別為5 萬元及19,900元、臺北國際商業銀行面額30萬元之支票1 張等物，及在該汽車旅館222 號房內所扣得之現金6 萬元、板信商業銀行面額均15萬元之支票2 張、鶯歌鎮農會面額46,000元之支票1 張等物，與在被告丙○○所駕駛之車號T8-5799 號自用小客車右前座置物箱內所扣案之現金20萬元，亦查無積極證據證明與被告二人意圖販賣而持有第二級毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。

六、公訴意旨另認被告丁○○、丙○○共同基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意聯絡，向綽號「阿興」之人購入第一級毒品海洛因5 包而持有，因認被告二人就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。經查：

㈠扣案之海洛因5 包，係在香格里拉汽車旅館222 號房內床頭櫃上之小皮包內所查獲，此觀之搜索扣押筆錄所載即明。該小皮包既係被告丁○○所有之物，並在被告丁○○所投宿之222 號房內查獲，已難認該皮包內所藏放之5 包海洛因係被告丙○○與被告丁○○所共同持有。再者，被告丁○○於本院審理中以證人身分具結證稱：「扣案的5 包海洛因是我所有，是在查獲前一天晚上在楊梅向綽號『小五』的人購買的，並不是向『阿興』買的…丙○○並沒有出錢，他沒有施用海洛因的習慣」等語（見本院96年9 月6 日審理筆錄第22、27、28頁），核與被告丙○○於本院審理中供稱：「該5 包海洛因我沒有購買，我沒有施用海洛因，所以不會購買」等語（見上開審理筆錄第17頁），互核一致。參諸被告丁○○於本院審理中係以隔離之方式進行交互詰問，且其於本院審理中所為上開陳述，與其於警詢中所述亦屬一致（見偵查卷第17頁），是被告丙○○辯稱該扣案之海洛因5 包並非其所有乙節，應屬可信。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告丙○○有何意圖販賣而持有上開第一級毒品海洛因之犯行，就此部分本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開認定有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈡至被告丁○○所持有之5 包海洛因，經鑑驗結果亦確屬海洛因成分無誤（共計淨重23.18 公克、空包裝總重3.33公克，純質淨重5.31公克），此亦有該局調科壹字第060011867 號鑑定通知書1 件在卷可佐（見上開偵查卷第189 頁）。以該海洛因之純度僅20.43 ％，且查獲時係分裝為毛重16公克、2 公克、1 公克、4.2 公克、2 公克等重量不等之包裝，此觀之卷附扣押物品目錄表所載即明（見上開偵查卷第60頁），顯見該海洛因摻有葡萄糖，且所分裝之重量不等，亦非便於販出，應係被告丁○○購入而供己施用無誤。此外，被告丁○○因施用第一、二級毒品案件，業經判處有期徒刑2 年8 月確定，業經認定如前。有關被告丁○○施用第一級毒品前、後之持有第一級毒品犯行，經該判決認定為其施用之高度行為所吸收，上開扣案之海洛因5 包復經前開判決宣告沒收銷燬在案，足見被告此部分持有第一級毒品海洛因之犯行，乃屬前案確定判決效力所及，本應為免訴判決，然公訴意旨認此部分與前開認定有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、修正後第28條、修正後第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。