臺灣高等法院95年度上訴字第3432號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3432號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1774號，中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3432號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經原法院以87年度毒聲字第1893號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第18335、21955、24617號不起訴處分確定在案。嗣再犯施用第二級毒品安非他命案件，經原法院以89年度毒聲字第4669號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經原法院以89年度毒聲字第6290號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原法院於民國（下同）90年4月23日以90年度毒聲字第1725號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於其付保護管束期間，甲○○因違反保護管束應遵守事項情節重大，經原法院於90年9月24日以90年度毒聲字第3859號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，並於91年2月19日強制戒治期滿出監；並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89 年度毒偵字第3404號提起公訴，經原法院院於90年2月27日以90 年度易字第70號判決判處有期徒刑10月，復經提起上訴，經本院於90年6月18日以90年度上易字第1543號判決上訴駁回確定，於91年7月2日入監執行，於92年5月3日執行完畢出監（於本案構成累犯）。再因施用毒品案件，經原法院於91年12月19日以91年度訴字第1560號判決分別判處有期徒刑7月、10月，應執行有期徒刑1年2月，復經提起上訴，經本院於92年5月15日以92年度上訴字第429號判決上訴駁回確定，於93年5月23日入監執行，於93年6月19日縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經原法院於94年10月4日以93年度訴字第2274號判決分別判處有期徒刑1年2月、1年，應執行有期徒刑2年，嗣經提起上訴，經本院於95年1月26日以94年度上訴字第3988號判決原判決撤銷，改判有期徒刑1年4月、1年2月，應執行有期徒刑2年4月，於95年2月20日確定，並於95年5月3日入監執行，現正執行中。

二、詎甲○○猶不思戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，仍於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於前案判決翌日即95年1月27日某時起至95年5月2日11時許止，連續在臺北縣中和市○○路637巷52弄12號香格里拉汽車旅館222號房間內，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式（起訴書略載為自不詳時、日起至95年5月2日為警採尿前回溯26小時內之某時止，在不詳處所，以不詳方式），施用第一級毒品海洛因多次；又於前案判決翌日即95年1月27日某時起至95年5月2日11時許止，連續在臺北縣中和市○○路637巷52弄12號香格里拉汽車旅館222號房間內，以將甲基安非他命放入吸食器內以火燻烤吸取其生成煙霧之方式（起訴書略載為自不詳時、日起至95年5月2日為警採尿前回溯96小時內之某時止，在不詳處所，以不詳方式），施用第二級毒品甲基安非他命多次（起訴書誤載為安非他命，應予更正，以下均同）。嗣於95年5月2日12時許，在上開旅館222號房（起訴書誤載為221號房）內為警查獲，並於上開房間內扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因5包（驗餘淨重23.18公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重21.02公克）及甲○○所有供施用第一級毒品、第二級毒品所用之分裝剷1支、吸食器1個等物。經警採集甲○○之尿液送驗結果呈鴉片類、甲基安非他命陽性反應，而得悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原法院調查、審理時坦承不諱（見原法院95年7月10日準備及簡式審判程序筆錄），而除被告自白外，被告為警採集尿液檢體送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有該公司95年5月17日出具之濫用藥物尿液檢驗報告書1紙（見95年度毒偵字第3432號卷第81頁）在卷可按，復有海洛因5包（驗餘淨重23.18公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重21.02公克）、分裝剷1支及吸食器1個扣案可資佐證。而扣案之海洛因5包，經送法務部調查局鑑驗結果，含海洛因成分，有該局調科壹字第060011867號函1紙在卷可證；又扣案甲基安非他命2 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，含甲基安非他命成分，有該局95年6月8日刑鑑字第0950063997號鑑定書1 紙在卷可證。另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有少量之安非他命，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解。是被告上開自白查與事實相符，堪予採信。本件施用毒品犯行，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中與本件有關之第2 條（新舊法比較）、第47條（累犯）、第51條第5 款（定執行刑）均業已修正，並刪除刑法第56條（連續犯）之規定。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：

㈠按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，修正前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為多次施用第一級毒品及第二級毒品犯行均發生於新法施行之前，被告施用第一級毒品及第二級毒品所為之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論以多次施用第一級毒品及第二級毒品罪之結果，對被告較為有利。

㈡另修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」不同，亦即若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。

㈢又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。

㈣綜上，前揭刑法第56條連續犯之刪除、第51條定執行刑之修正、第47條累犯規定之變更，乃係科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，為新舊法之比較，而經比較新舊法之結果，修正後之規定並未對被告較為有利，是應整體適用行為時即修正前之刑法第56條、第51條、第47條等規定。另沒收係屬從刑，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定，合先敘明。

三、按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2 款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。查被告甲○○前因施用毒品案件，經原法院以87年度毒聲字第1893號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第18335、21955、24617號不起訴處分確定在案。嗣再犯施用第二級毒品安非他命案件，經原法院以89年度毒聲字第4669號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經原法院以89年度毒聲字第6290號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原法院於90年4月23日以90年度毒聲字第1725號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於其付保護管束期間，甲○○因違反保護管束應遵守事項情節重大，經原法院於90年9月24日以90年度毒聲字第3859號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，並於91年2月19日強制戒治期滿出監乙節，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按，故而被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再度施用第一級毒品及第二級毒品之行為，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。又被告施用第一級、第二級毒品前、後之持有第一級、第二級毒品犯行，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均時間緊接、方法相近、各觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，應均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行間，犯意各別、罪名有異，應予分論併罰。至被告雖辯稱：伊係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後置入玻璃球吸食器內，以火燻烤吸食其生成煙霧之方式施用第一級毒品及第二級毒品云云。然被告於警詢中自承：伊係以自製之安非他命吸食器放入少量之安非他命，以火燒烤吸食煙霧，另以捲菸之方式施用海洛因等語（見95年度毒偵字第3432號卷第14-15頁），足見被告係以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，另以將甲基安非他命放入吸食器內以火燻烤吸取其生成煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命甚明，是被告前揭所辯，顯係圖飾卸責之詞，委無足採。另被告有如事實欄一所示之論罪、科刑及刑之執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、修正前刑法第51條第5款、修正前刑法第38條第1項第2款，並審酌被告曾因施用毒品而觸法，經觀察、勒戒、強制戒治後，應知所惕勵，當知悉施用毒品之危害及其違法性，且已有施用毒品前科，詎其仍因自制力薄弱，並漠視法令禁制，而連續再犯本案，顯不知悛悔，應嚴予非難，兼衡被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分別就連續施用第一級毒品罪，量處有期徒刑1年6月，連續施用第二級毒品罪，量處有期徒刑1年4月，再依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行為有期徒刑2年8月。復敘明扣案之第一級毒品海洛因5包（驗餘淨重23.18公克）及甲基安非他命2包（驗餘淨重21.02公克）等物，係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，均應依同條例第18條第l項前段規定宣告沒收並銷燬之；另分裝剷1支及包裝上開海洛因之外包裝袋5只（均係用於包裹海洛因，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，並非不可分離），係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業經被告陳明在卷，依修正前刑法第38條第1項第2款之規定為沒收之諭知；又分裝剷1支、吸食器1個及包裝上開甲基安非他命之外包裝袋2只（係用於包裹甲基安非他命，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，並非不可分離），係被告所有供其施用第二級毒品所用之物，亦經被告陳明在卷，依修正前刑法第38條第1項第2款之規定為沒收之諭知，認事用法均無不合。被告提起上訴，仍執前詞以其係同時施用第一級毒品、第二級毒品之方式施用毒品云云，指摘原判決不當，惟被告如何施用第一級毒品、第二級毒品，業已於前述詳為指明，是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。