臺灣新北地方法院96年度簡上字第907號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 96年度簡上字第907號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，不服本院於民國96年8 月2日以96年度簡字第4985號所為第一審刑事簡易判決（偵查案號：

96 年 度毒偵字第2947號），經本院管轄第二審合議庭審理，判

決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1770號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國95年9 月12日戒治期滿、同年月13日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年10月14日以95年度戒毒偵字第429 號為不起訴處分確定；復於95年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以95年度易字第507 號判決處有期徒刑6 月，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上易字第346 號判決駁回上訴確定，甫於96年1 月18日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢及有期徒刑執行完畢5 年內，再基於施用毒品之犯意，於96年4 月12日11時許為警採尿回溯前96小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命（以下均稱甲基安非他命），嗣於96年4 月11日17時許，在臺北縣三重市○○路110 號6 樓之6 為警查獲，並扣得其所有用以施用甲基安非他命之吸食器1 組、玻璃球6 個，及非其所有且與施用甲基安非他命無關之海洛因殘渣袋3 個及分裝袋68個。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○經本院傳喚無正當理由不到庭，但其確有於上揭時、地施用甲基安非他命之事實，固據其在本院準備程序中否認，惟查：

㈠被告於96年4 月11日經警查獲後採得之尿液檢體，經檢送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初驗及以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）複驗檢驗結果，發現確有安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，有該公司96年4 月26日CH/2007/40554 號濫用藥物尿液檢驗報告及臺北縣政府警察局三重分局所製查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表各一紙附卷足稽（參偵查卷第21、40頁）；而該公司所採氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）為目前國內最為精密之檢驗方法，在物質的判斷上有若指紋鑑定，並不會有（毒品）偽陽性反應產生（即不會未施用毒品而檢驗出毒品反應），為美國司法判決上認定之依據，亦據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3 月1 日北總內字第01855 號函闡釋綦詳。另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命等情，亦經法務部調查局93年5 月4 日調科壹字第09 362413980號函釋綦詳在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液既呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有少量之安非他命，有上開檢驗報告可佐，則被告應係施用甲基安非他命無訛。且甲基安非他命經口服投與後約70 %於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函示明確。被告上開所採尿液送驗結果既有甲基安非他命類之陽性反應，且以氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除偽陽性反應之可能，顯見被告在經警採尿前之96小時內某時點，確曾有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，被告抗辯其於96年4 月5 日晚間施用毒品當日為警查獲後，迄至本件96年4 月11日再遭警察查獲期間，並未再施用毒品云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈡又被告前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1770號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年9 月12日戒治期滿、同年月13日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年10月14日以95年度戒毒偵字第429 號為不起訴處分確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於強制戒治執行完畢釋放後之5 年以內，再犯本件施用毒品之罪，自應依法論處。

㈢基上判斷，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之犯行，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○前於95年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以95年度易字第507 號判決處有期徒刑6 月，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上易字第346 號判決駁回上訴確定，甫於96年1 月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5 年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見，惟查，被告所施用之第二級毒品為甲基安非他命，已如前述，原審判決認被告所施用者為安非他命，自有未合；另被告有前載之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5 年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，原審判決於事實及理由，暨據上論結欄內，雖已載明上揭執行事實，惟於主文中未論以累犯，核有主文與事實理由不一致之瑕疵，亦有未恰。故上訴人即被告以原審判決過重為上訴理由，雖屬無據，惟原判決既有上開可議之處，仍應撤銷原判決，並審酌被告前已有施用毒品之素行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟考量施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，暨衡以其施用毒品之動機、犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告本件犯行之時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款之規定，且非同條例第3 條所定不得減刑之罪，是就其前開所犯之罪，併依上開減刑條例規定就其宣告刑減其二分之一刑期，以示懲儆。扣案之甲基安非他命吸食器1 組、玻璃球6 個，均係被告所有供施用安非他命所用之物，業據被告於警偵訊中供明無訛，均併依刑法第38條第1項第2 款規定宣告沒收；至扣案海洛因殘渣袋3 個及分裝袋68個，被告均否認為其所有，且無證據證明與被告施用甲基安非他命之犯行有關，礙難為沒收之諭知，附此說明。

四、末查，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第6453號移送本院併案意旨略以：被告甲○○基於施用毒品之故意，於96年4 月6 日為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳處所施用第二級毒品安非他命1 次，為警於同年月5 日晚間11時許，在臺北縣三重市○○路73巷6 號為警查獲，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌，且此部分犯行與本案已起訴部分，有接續犯之關係，屬實質上一罪（併案意旨誤載為裁判上一罪），為法律上之同一案件，請求併案審理等語。惟按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰（最高法院於96年8 月21日召集之96年度第9 次刑庭會議決議可資參照）。查移送併案意旨所述被告施用第二級毒品之時間乃為96年4 月5 日23時許為警採尿回溯前96小時內之某時，此犯罪時間距離本案前揭論罪科刑之被告施用第二級毒品之時間（即96年4 月12日11時許為警採尿回溯前96小時內之某時），長則已相隔10天，短則亦相距有3 天之久，而非完全密接，復參酌被告於96 年4月5 日施用毒品後隨即遭警查獲暨採尿送驗，足認被告於警察查獲後又犯本件施用毒品犯行，在主觀上，應非係基於延續併案意旨所示之施用第二級毒品犯行之概括犯意而為，復查無積極證據證明被告有反覆賡續施用第二級毒品之習慣，故尚難予以評價為包括之一行為，難認有何接續犯或集合犯之實質上一罪之關係，本院自無從併予審理，故上開併案宜退還予檢察官另為適法處理，併此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第371 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。