臺灣新北地方法院97年度訴字第3982號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第3982號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

鍾秉憲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第28288 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國86年間⑴因違反麻醉藥品管理條例、電信法案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1301號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。於同年間因⑵違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1390號判決判處有期徒刑5 年6 月，先後經臺灣高等法院以86年度上訴字第5678號判決、最高法院以87年度臺上字第1867號判決駁回上訴確定，前開⑴、⑵經裁定應執行有期徒刑6 年確定。於同年間因⑶恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院以87年度易字第521 號判決判處有期徒刑10月確定，前開⑴、⑵、⑶經裁定應執行有期徒刑6 年10月確定，於89年10月17日縮短刑期假釋出監。於90年間因⑷違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第407 號判決判處有期徒刑4 月確定，於同年間因⑸違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以91年度訴字第171 號判決判處有期徒刑6 月確定，前開⑷、⑸經裁定應執行有期徒刑9 月確定。嗣經撤銷前開假釋，執行殘刑有期徒刑3 年5月4 日，且接續執行⑷、⑸所定之應執行刑有期徒刑9 月，至95年6 月14日縮刑期滿。

二、詎其仍不知警惕，為下列犯行：

㈠丙○○明知海洛因（Heroin）、甲基安非他命（Methamphetamine） 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第款、第2 款所列之第1 級、第2 級毒品，不得販賣、轉讓及持有。竟於不詳時、地，以不詳方法取得海洛因、甲基安非他命後，除部分供己施用外，竟基於販賣第1 級毒品海洛因、第2 級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，為下列行為：

1.96年9 月12日上午7 時餘許，乙○○以門號0000000000號行動電話與丙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向丙○○洽購新臺幣（下同）2,000 元之第2 級毒品甲基安非他命，議定後，丙○○旋陸續以前開電話指示乙○○至臺北縣新莊市○○○路附近某OK便利商店附近交易，見面後，丙○○交付數量不詳之甲基安非他命1 包，並向乙○○收取2,000 元，而販售甲基安非他命1 次。

2.丙○○與同具販賣第1 級毒品海洛因犯意之戊○○共同基於犯意聯絡，由丙○○負責接聽電話與購毒者議定販售海洛因之內容，戊○○則負責交付海洛因及收取販毒款項，而以此方式販賣海洛因。96年11月3 日上午6 時餘許，甲○○以00000000號室內電話與丙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向丙○○洽購1,000 元之第1 級毒品海洛因，並約定在丙○○當時所居位於臺北縣新莊市○○○路28巷4 弄25號6 樓頂樓戊○○住處樓下交易。丙○○旋告知戊○○上情，推由戊○○攜帶數量不詳海洛因1 包下樓交予甲○○，並向甲○○收取1,000 元，而共同販售海洛因1 次。

3.96年11月21日下午2 時餘許，丁○○以其前妻所有之門號0000000000號行動電話與丙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向丙○○洽購新臺幣3,000 元之第1 級毒品海洛因，經丙○○應允，並相約同日稍後在臺北縣三重市○○路與中正南路口「三顧茅廬」滷味店前交易。見面後，丙○○交付海洛因1 包（毛重0.6590公克，淨重0.3990公克），並向丁○○收取3,000 元，而販售海洛因1 次。

㈡丙○○明知大麻為毒品危害防制條例所定之第2 級毒品，不得非法持有，竟於96年11月中旬某日，向「吳基勝」取得大麻1 包（淨重3.18公克，空包裝重0.61公克），而未經許可持有之。

㈢丙○○與戊○○共同基於變造特種文書之犯意聯絡，丙○○於96年4 月24日間前某日，在臺北縣新莊市○○○路28巷4弄25號6 樓頂樓戊○○住處交付自身照片光碟予戊○○，戊○○於取得前開照片光碟後，於96年2 月10日至同年4 月24日間某日，在臺灣地區某處，將丙○○之照片置換在其以不詳方式取得之「徐秀玉」名義之健保卡IC卡上，並塗改其上所載姓名為「黃傑仁」、身份證字號為「Ｚ000000000」、出生年月日為「63/01/06」、卡號為「000000000000」而變造之，足生損害於中央健康保險局對於健康保險資料管理之正確性及黃傑仁、徐秀玉本人。

三、嗣於96年11月21日下午3 時30分許，丙○○與丁○○在臺北縣三重市○○路與中正南路口「三顧茅廬」滷味店前交易海洛因時，為警當場查獲，並扣得丙○○所持有之海洛因15包（合計淨重7.85公克，空包裝總重6.48公克）、甲基安非他命5 包（合計淨重4.03公克，空包裝總重1.0 公克）、其所持有供販賣海洛因、甲基安非他命所用之NOKIA 廠牌行動電話（搭配0000000000號門號，含SIM 卡1 張）1 支、販賣第1 級毒品海洛因所得現金3,000 元，及丁○○甫購得之海洛因1 包（毛重0.6590公克，淨重0.3990公克）。丙○○復帶同警方至其位於臺北縣新莊市○○○路28巷4 弄25號6 樓頂樓居處，並同意警方搜索，而扣得前開大麻1 包（淨重3.18公克，空包裝重0.61公克）、變造「黃傑仁」名義之健保卡1 張。

四、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時，所為不利於己之陳述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且有扣案大麻、法務部調查局鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可佐，被告自白應與事實相符，依法得為證據。

㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之5 分別定有明文。

⑴證人乙○○、甲○○、丁○○於警詢時所為之陳述，雖屬審判外之陳述，而公訴人並未主張A 女前開警詢證述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得為證據。

⑵證乙○○、甲○○、丁○○、黃傑仁、陳開進於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人乙○○、甲○○、丁○○、黃傑仁、陳開進於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，自得作為證據。

㈢卷附法務部調查局鑑定書、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，屬檢察官囑託鑑定之書面報告，中央健保局97年11月24日健保承字字第0970042629號鑑定書，則係該局依本院囑託鑑定而出具之書面報告，依刑事訴訟法第208 條第1 項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159 條第1 項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。

㈣卷附行動電話通話譯文，性質上為被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，然被告及其辯護人表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院97年10月21日準備程序筆錄），經本院於審理期日提示上開譯文並告以要旨，被告及辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院98年4 月9日審判筆錄），審酌前開譯文係依檢察官所核發之通訊監察書而實施監聽取得，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所得，亦無顯有不可信之情況存在，本院認引用上開陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，即有證據能力。

㈤被告及其辯護人對卷附現場勘查圖、通訊監察書之證據能力不爭執（見本院97年10月21日準備程序筆錄），經本院於審理期日提示前開證據並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院98年4 月9 日審判筆錄），且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。

㈥扣案海洛因、甲基安非他命、大麻、改造手槍、變造之健保卡、行動電話，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經員警合法取得，具有證據能力。

二、認定事實之證據：

㈠被告否認有何販賣第1 、2 級毒品及偽造文書犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予乙○○，亦無販賣海洛因予甲○○及丁○○，因丁○○罹患大腸癌末期，央伊為其購買海洛因，伊於購買第2 級毒品時順便幫丁○○購買海洛因。另伊曾交付自身相片之光碟予戊○○，央戊○○沖洗伊之照片，應係戊○○擷取光碟內照片偽造「黃傑仁」名義之健保卡，伊雖曾見過前開貼有伊相片之健保卡，但伊向戊○○表示伊不需要，且未收取該健保卡，伊未參與變造該健保卡云云。

㈡販賣甲基安非他命、海洛因部分

1.被告確有交付如犯罪事實欄二㈠1 所示甲基安非他命予乙○○並收取2,000元：

⑴證人乙○○於檢察官偵查中及本院審理時證述：伊弟弟之女友介紹伊與被告認識。96年9 月12日上午7 時許，伊以門號0000000000號行動電話與被告聯絡購買2,000 元安非他命。卷附96年9 月12日門號000000000096號行動電話與門號0000000000號行動電話即為伊與被告聯絡購買安非他命之過程，對話中所言「男的」代表安非他命，「2 張」代表2,000 元。伊與被告約在1 台發財車附近，伊有交付2,000 元予被告，被告亦有交付毒品等語明確（見97年度偵字第28288 號偵查卷第143 頁、本院98年2 月26日審判筆錄）。再門號0000000000號行動電話確為被告所持用一情，業據被告於警詢中自承在卷（見前開偵查卷第13頁），復依卷附之監聽譯文，96年9 月12日7 時24分許，被告持用之門號0000000000號行動電話撥打至乙○○所持用之門號0000000000號行動電話稱：「怎樣」，乙○○答稱：「男的2 張」、「2,000 啦」；同日7 時34分許，被告持用之門號0000000000號行動電話再撥打至乙○○所持用之門號0000000000號行動電話稱：「玉玲姐，你在頂好，有一個OK便利商店」，乙○○答稱：「哪邊... 」，被告稱：「右邊OK便利商店，你從那個巷子進來啦」，乙○○稱：「好啦」；同日7 時37分許，被告持用之門號0000000000號行動電話再撥打至乙○○所持用之門號0000000000號行動電話稱：「馬上下去了」，乙○○答稱：「最底是不是」，被告稱：「到底你有沒有看到一台發財車」，乙○○稱：「好啦」（見前開偵查卷第110 頁），被告前開與乙○○間之對話，核與證人乙○○前開所言情節相符，足佐證人乙○○前開所述非虛。乙○○確有於上開時間與被告所持有之0000000000號行動電話議定購毒事宜，且證人乙○○明確證稱此次渠等確有完成買賣毒品之交易，及依前開監聽譯文，證人乙○○已到達被告指示之地點，被告亦稱「馬上下去」等語，亦可認雙方確有見面並完成交易，被告確有交付毒品予乙○○並向之收取購毒價金一情，堪以認定。

⑵再證人乙○○雖證稱其向被告購買「安非他命」等語，然市面上鮮少見有安非他命，一般毒品施用者多係施用甲基安非他命一情，為本院職權所知之事，故可推知一般施用者所交易者應係甲基安非他命。佐以被告為警查獲後，在其身上扣得之白色透明晶體5 包，經送驗結果，含第2 級毒品甲基安非他命（Methamphetamine） 成分（總毛重5.03公克，總淨重4.03公克，取0.02公克化驗，餘14.01 公克）；在其所居之臺北縣新莊市○○○路28巷4 弄25號6樓 頂樓加蓋處扣得之白色晶體3 包，經送驗結果，含第2級 毒品甲基安非他命（Methamphetamine） 成分（總毛重1.01公克，總淨重0.41公克，取0.03公克化驗，餘0.38 公 克）一情，有臺北市政府警察局96年12月10日北市鑑第822 號鑑定書在卷可按，可見被告慣常所持有者亦為甲基安非他命，而安非他命及甲基安非他命均為2 級毒品，且甲基安非他命更為普遍，衡情被告應無必要另尋安非他命與乙○○交易，故被告所出售者應為甲基安非他命。

⑶被告雖辯稱：伊係與證人乙○○相約準備一同前往臺北縣新莊市○○街向藥頭吳基聖、李明芬購買毒品云云。苟被告僅單純介紹或陪同乙○○向其所謂之藥頭購毒，被告既非毒品出賣者，自然不知藥頭是否願為此次交易，或藥頭是否持有毒品可資交易，或藥頭所欲交易之時間、地點等等情事，則應由乙○○逕與藥頭接洽交易內容即可，乙○○實毋須告知被告所欲購買毒品之內容、數量，然觀諸前開證人乙○○所述及被告與乙○○之通聯記錄，乙○○係與被告直接議定交易毒品之種類、價金及地點，被告若非出賣者，豈會直接與乙○○議定交易內容並達成合意，更遑論證人乙○○於檢察官偵查中及本院審理時直指與其交易之人即為被告，並未提及他人，而乙○○所施用之毒品來自被告或其他第三人，與乙○○本身並無任何利害關係，乙○○並無虛構前開情節誣陷被告之動機，其前開所言自無偏頗之虞，自屬信實。被告自行與證人乙○○議定交易甲基安非他命事宜，並進而與乙○○交易，顯係被告販賣甲基安非他命予乙○○無疑，被告前開所辯，無非卸責之詞，自無可採。

2.被告確有交付如犯罪事實欄二㈠2 所示海洛因予甲○○並收取1,000 元：

⑴證人甲○○於本院審理時證述：伊認識被告，與被告交往過。伊曾於96年11月3 日以00000000號電話撥打電話與被告聯絡購買1,000 元海洛因，並相約在臺北縣新莊市○○○路28巷4 弄25號被告住處樓下交易，當時是由被告之「大哥」拿海洛因給伊，伊亦有交付金錢予「大哥」等語（見本院98年2 月26日審判筆錄），證人甲○○與被告曾為男女朋友一情，為被告所是認，且被告於本院審理時復表示曾以金錢接濟證人甲○○（見本院98年2 月26日審判筆錄），可見證人甲○○與被告應無夙怨嫌隙，且證人甲○○所施用之海洛因來源為何，要與其並無任何利害關係，其絕無可能虛構前開情節以誣攀被告。再依卷附之監聽譯文，96年11月3 日6 時11分許，確有前開甲○○所稱00000000號電話撥打至被告持用之門號0000000000號行動電話稱：「我要拿女生」，被告稱：「要拿多少」，甲○○稱：「一千塊」，被告稱：「一千塊，可以啊。」之通話內容（見前開偵查卷第113 頁），與證人甲○○前開所言情節相符，可佐證人甲○○前開所述並非子虛。更進者，證人甲○○於本院為證時，曾一度證述其未曾向被告購買海洛因等語（見本院98年2 月26日審判筆錄第4 頁），嗣公訴人提示其與被告間通聯記錄，其始證稱前開與被告交易海洛因之事（見本院98年2 月26日審判筆錄第4 至5 頁），可見證人甲○○或有迴護被告之意，惟因揭露其與被告所為之通聯內容，於無可推諉之情況下，始為前開證述內容，由此觀之，益可排除其誣陷被告之可能。證人甲○○明確證述被告販售海洛因之舉，自屬信實。再當日前往交付物品予甲○○之人為戊○○一節，亦據被告於本院審理時供稱明確，故證人甲○○所稱之「大哥」即為戊○○無疑。從而，被告確有於前開時、地與甲○○議定交易海洛因，並由戊○○將海洛因交予甲○○一情，足以認定。

⑵被告雖辯稱：甲○○為伊前女友，分手後伊時常接濟甲○○，甲○○因有聽力障礙而口齒不清，伊接獲甲○○前開來電時，未聽清楚甲○○所述「我要女生」等語，以為甲○○向伊要錢花用，因而向甲○○表示「要拿多少」，因戊○○適在伊身邊表示願意幫忙，伊才請甲○○與戊○○聯絡，伊該交付予甲○○者為金錢，並非海洛因云云。證人甲○○雖有聽力障礙，但其於本院交互詰問時，對公訴人及辯護人之提問均能為切題之回答，並無言不及義之情形，可見證人王淯瑄智力並無異於常人，自能清楚辨識前開其於96年11月3 日所收取之為毒品抑或金錢，且瞭解交互詰問時問答之內容，其所為之證詞自無誤認之情形，證人王淯瑄明確證稱其於96年11月3 日收受之物為海洛因如前，自堪採信。更進者，證人王淯瑄於本院審理時亦證稱：伊與被告之溝通並無問題，被告都可聽懂等語（見本院97年2 月26日審判筆錄），且被告復於本院審審理時直接詢問證人王淯瑄稱：「剛剛在法院問的問題你是否都聽得懂？」，證人王淯瑄答稱：「是的」；被告又問：「我是否時常都有拿錢給你？」，證人王淯瑄稱：「有的」；被告再問：「我是否有拿毒品給你？」，證人王淯瑄稱：「有的」（見本院97年2 月26日審判筆錄第15頁），前開被告實際與證人王淯瑄問答過程，益徵證人王淯瑄確如其所言與被告之溝通並無障礙。又苟被告如其所辯當日聽不清楚甲○○於電話中所言為何，則甲○○來電之目的可能為寒暄、詢問事項等等多種可能，被告何以逕行認為甲○○來電即為向之索取物品，從而答稱：「要拿多少」等語，故由被告前開回應甲○○之內容，可見被告確已清楚聽聞當時王淯瑄係向其被告其稱欲購買俗稱「女生」之海洛因，且嗣後被告亦指示戊○○交付海洛因予王淯瑄無誤，顯無被告所辯其誤解王淯瑄向之索討金錢之情事，被告前開所辯，無非畏罪之詞，要無可採。

3.被告確有交付如犯罪事實欄二㈠3 所示海洛因予丁○○並收取3,000 元：

⑴證人丁○○於檢察官偵查中證述：伊於96年11月21日下午3時30分許，在臺北縣三重市○○○路與重新路口為警查獲持有1 包海洛因，該包海洛因係伊向被告以3,000 元購得。伊係以伊前妻蕭佩玉所有之門號0000000000號行動電話撥打被告之行動電話，向被告洽購3,000 元海洛因，並相約臺北縣三重市○○○路與重新路口之「三顧茅廬」滷味店前交易，伊有交付3,000 元予被告等語明確（見前開偵查卷第132 至134 頁），再參以卷附之監聽譯文，96年11 月21 日下午2時8 分許，門號0000000000號行動電話確有撥打至被告所持用之門號0000000000號行動電話稱：「我還要再八一」，被告答稱：「好」等語（見前開偵查卷第115 頁），足佐證人丁○○前開所稱向被告購買海洛因一情應屬信實。且被告亦自承於96年11月21日下午，在前開「三顧茅廬」滷味店前，交付為警查獲之海洛因1 包予丁○○，亦有收受丁○○所交付之3,000 元一情不諱（見本院97年10月21日準備程序筆錄），再被告交予丁○○之物，經送鑑驗結果，確含海洛因（Heroin）成分，毛重0.6590，淨重0.3990公克，取樣0.0023公克，餘重0.3967公克一情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心96年12月17日航藥鑑字第0962225 號鑑定書1 份在卷可參，故被告販售予丁○○之物確為海洛因無疑。雖被告辯稱丁○○所交付之3,000 元為丁○○之前向其借貸之款項，並非購毒款項云云。惟觀諸卷附前開96年11月21日通聯記錄，丁○○向被告表示其要「八一」後，與被告約定該日3 時見面，並稱：「確定喔，我回家拿錢」等語（見前開偵查卷第115 頁），可見丁○○有支付購買海洛因價金之意，且丁○○嗣後與被告見面時，確亦交付3,000 元予被告，故證人丁○○交予被告3,000 元應為購買海洛因之價款。被告與丁○○達成前開購買海洛因之合意，並進而交付海洛因予丁○○，丁○○亦支付價金予被告一情，自可認定。

⑵被告雖辯稱：丁○○央伊為其購買海洛因止痛，伊於購買第2 級毒品時順便幫丁○○購買海洛云云。然觀諸前開監聽譯文，丁○○於與被告約妥購買海洛因後，丁○○復稱：「你要比早上拿的要多一點啊」，被告答稱：「多多少點，你說」，丁○○稱：「越多點」，被告稱：「那也有一定重量在」，丁○○稱：「多一點」，被告稱：「好啦」（見前開偵查卷第115 頁），2 人間顯有討價還價之情形，苟被告僅係代丁○○購買海洛因，其代購之毒品數量與對價均已固定，丁○○自無可能再向被告要求提高毒品數量，由前開被告與丁○○間就交易海洛因討價還價過程可知，被告絕非僅係單純代丁○○購買海洛因，被告前開所辯，自無可採。

4.末按毒品海洛因及甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告自承其本身即有施用毒品之習性，對於海洛因及甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告於取得第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命係為販賣圖利而販入者，然於持有過程中，將第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命販賣給他人，若非有利可圖，被告豈有犯險交付第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命之意願？是被告賣出第2 級毒品甲基安非他命予乙○○、賣出第1 級毒品海洛因予甲○○、丁○○，應有賺取相當利潤，堪認係意圖營利。

㈢犯罪事實欄二㈡持有大麻部分：

1.被告於本院審理時對其於前開時、地持有第2 級毒品大麻一節坦承：扣案之大麻係伊於96年11月21日為警查獲前一個星期向「吳基勝」購得等語不諱（見本院97年10月21日準備程序筆錄、98年2 月26日審判筆錄），又被告於96年11月21日為警查獲之物，經送法務部調查局檢驗結果含第2 級毒品大麻成分（淨重3.18公克，包裝袋重0.61公克）一節，有該局96年12月23日調科壹字第09623084430 號鑑定書1 份在卷可按（見前開偵查卷第235 頁），足認被告前開自白與事實相符，堪信為真。

2.被告雖主張其就持有大麻部分有自首之情事云云。然本案於查獲被告前，警方即持有本院核發96年度聲搜字第4827號搜索票欲對被告執行搜索，再觀諸前開搜索票之案由為「毒品、槍砲」，應扣押之物為「有關毒品、槍砲之不法物證」等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲現行犯簡易移送函、前開搜索票各1 份在卷可參，是員警於查獲被告前，即有相當懷疑被告持有毒品，況被告於販賣第1 級毒品海洛因予丁○○為警當場查獲時，經警在其身上查扣第1 級毒品海洛因15包、第2 級毒品甲基安非他命5 包，警方顯而益見可知被告持有第1 、2 級毒品犯行，縱嗣後被告帶同警方至臺北縣新莊市○○○路28巷4 弄25號6 樓頂樓並同意搜索而搜出第2 級毒品大麻，亦與自首要件有別。

㈣犯罪事實欄二㈢變造特種文書部分：

1.扣案名義為「黃傑仁」健保卡，經送中央健保局轉送IC卡承製廠商東元電機股份有限公司鑑驗結果，該健保IC卡卡體係真實，惟該晶片隱性資料為女性持卡人之資料（卡片號碼：0000000000000 、姓名：徐秀玉、身份證字號：Ｚ000000000、出生年月日：42/06/18、性別：女），顯性資料之印刷非習用之字體、字型，該健保IC卡為變造一節，有中央健保局97年11月24日健保承字第0970042629號函及所檢附東元電機股份有限公司證明書各1 份在卷可稽，又黃傑仁前於96年2月10日，在臺北縣永和市○○路某處遺失健保卡，扣案「黃傑仁」名義健保卡上之照片並非黃傑仁一情，業據證人黃傑仁於檢察官偵查中證述明確（見前開偵查卷第150 頁），再前開「黃傑仁」健保卡上所置之照片為被告之照片一節，亦據被告自承在卷（見前開偵查卷第150 頁、本院97年10月21日準備程序筆錄），前開健保卡隱性資料既為徐秀玉，然其上顯現之名義為黃傑仁，且印刷之字體、字型亦與一般健保卡不同，而所貼置之照片復為被告照片，前開三者資料全然不同，顯見變造者係以真正健保卡塗改其上文字資料並換置照片而成。

2.被告於檢察官偵查中供稱：伊要辦理自然人憑證而將伊照片之磁片交予戊○○。戊○○曾出示扣案「黃傑仁」名義健保卡予伊觀看，說幫伊做了1 張，問伊像不像健保卡，但伊說不需要云云（見前開偵查卷第150 頁），於本院審理時供陳：戊○○曾拿扣案健保卡予伊觀看，伊不知道是何人變造，可能是當時伊遭通緝，戊○○想幫助伊，所以叫人變造該健保卡云云（見本院98年2 月26日審判筆錄）。被告於檢察官偵查中及本院審理時陳稱：伊為警查獲前居住在戊○○位於臺北縣新莊市○○○路28號4 弄25號6 樓頂樓加蓋租屋處等語（見前開偵查卷第228 頁、本院98年3 月19日審判筆錄），且被告均稱戊○○為「騫哥」等語（見前開偵查卷第228頁），與證人戊○○於本院審理時證稱：伊與被告為結拜兄弟，被告於96年10月間起居住在伊位於臺北縣新莊市○○○路28號4 弄25號6 樓頂樓加蓋租屋處等語（見本院98年3 月19日審判筆錄）相符，可見被告與戊○○間非但毫無嫌隙，且關係密切、良好，衡情被告應無誣陷戊○○之動機，苟無其事，被告不致迭於偵審一再供稱其將自身照片光碟交予戊○○不移，被告所稱其將自身照片光碟交予戊○○一節，應屬可採。再者，扣案「黃傑仁」名義之健保卡，非僅置換其上照片為被告之照片，尚且更動健保卡原載之卡號、姓名、身份證字號之文字記載，已如前述，果非有意使用，何須如此大費周章加以變造？又若非被告與戊○○事先議定為被告變造此等健保卡，戊○○又豈會無端為人做嫁？可見戊○○於變造前開健保卡之前應先與被告達成合意始為之，而由被告提供照片予戊○○變造無疑。

3.末者，前開扣案健保上之姓名、身份證字號、出生年月日等資料均遭變造為黃傑仁之資料，而衡情被告及戊○○應無可能憑空得知前開黃傑仁之資訊，且為避免黃傑仁同時持用其所有真正健保卡而暴露渠等犯行之風險，可見渠等應係持有黃傑仁名義之健保卡後始據而變造前開健保卡，故被告與戊○○應係在取得黃傑仁於96年2 月10日遺失前開健保卡後始偽造。再因被告否認變造健保卡犯行，因而僅能先依其他客觀情事推知被告係於96年2 月10日至被告自承其於同年10、11月間見聞戊○○出示前開變造健保卡間之某時變造，然因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，同年月16日施行，依前開減刑條例之規定，若被告係於96年4 月24日前犯前開變造特種文書犯行，則可依前開減刑條例規定減刑，從有利被告之認定，應認被告係於96年4 月24日前為前開犯行。

㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告如犯罪事實欄二㈠1 所示意圖營利出售第2 級毒品甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第2 級毒品罪，如犯罪事實欄二㈠2 、3 所示意圖營利出售第1 級毒品海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第1 級毒品罪；如犯罪事實欄二㈡所示持有大麻之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第2級毒品罪。如犯罪事實欄二㈢所示變造健保卡之所為，係犯刑法第刑法第212 條之變造特種文書罪。被告於販賣前後持有第1 級毒品之海洛因、第2 級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告與戊○○就犯罪事實欄二㈠2 所示販賣海洛因予甲○○犯行、犯罪事實欄二㈢所示變造特種文書犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。又毒品危害防制條例第11條第4 項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。而行政院於93年1 月7 日訂定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2 條第1 項第1 款明定持有第2 級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 ；同條第2 項並規定前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。該標準亦已於93年1 月9 日生效施行。本件被告所持有第2 級毒品大麻之淨重為3.18公克，尚未達行政院所定上開應加重其刑之標準，毋庸依上開規定加重其刑。被告所犯前開販賣第1、2級毒品、持有第2 級毒品、變造特種文書犯行間，行為互殊、犯意各別，應分論併罰。又被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，除其中死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘均加重其刑。被告雖為利之所驅而販賣海洛因，然販賣海洛因之對象僅二、次數各一，販售毒品數量不多，販毒所得各為1,000 、3,000元，尚屬非鉅，而毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑為死刑、無期徒刑，所犯情輕法重，衡情不無可憫恕之處，是本院認縱科以本罪法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就其所犯違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第1 級毒品部分酌減其刑，並先加後減之。再被告所犯變造特種文書之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，所犯上開之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所規定之減刑條件，應依該條例之規定減其宣告刑之2 分之1 。爰審酌被告為圖私利販賣海洛因、甲基安非他命，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，所為非是，其販售之毒品兼有海洛因及甲基安非他命，並係主導販賣毒品之人，惡行更為重大，且另持有大麻，又犯變造特種文書罪，一再犯罪，素行不佳，惟衡其販賣毒品對象不多，販賣及持有之毒品數量非鉅，販賣毒品期間不長，暨其犯罪之動機、手段、犯罪後未見悔意，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲戒。

㈡被告如犯罪事實欄二㈠1 所示販賣甲基安非他命之販毒所得2,000 元、如犯罪事實欄二㈠2 販售海洛因之販賣毒品所得1,000 元，均未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告所犯犯罪事實欄二㈠1 、2 所示主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案被告如犯罪事實欄二㈠3 所示販售海洛因之販賣毒品所得3,000 元，亦依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯犯罪事實欄二㈠3 所示主刑項下宣告沒收。再扣案如犯罪事實欄二㈠3 所示被告販售予丁○○之海洛因，驗餘淨重0.0023公克一情，有交通部民用航空局航空醫務中心96年12月17日航藥鑑字第0962225 號鑑定書1 份在卷可參，該海洛因屬第1 級毒品，及如犯罪事實欄二㈡所示被告為警查獲所持有之大麻，淨重3.18公克一節，亦有法務部調查局96年12月23日調科壹字第09623084430 號鑑定書1 份在卷可按，該大麻屬第2 級毒品，前開第1 、2 級毒品不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，分在被告所犯罪事實欄二㈠3 所示販賣第1 級毒品及犯罪事實欄二㈡所示持有第2 級毒品之主刑下宣告沒收銷燬。另包裝前開第1 級毒品海洛因之包裝袋1 個，包裝前開第2 級毒品大麻之包裝袋1 個，因其內海洛因、大麻均可析離獨立秤重，有上揭鑑定書在卷可稽，則前開空包裝袋與其內毒品並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（參最高法院92年度臺上字第6911號刑事判決意旨），該等包裝袋具有防止其內毒品裸露、逸出及潮濕之功用，且屬於被告所有，其中海洛因包裝袋係供被告犯前開販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，在被告所犯罪事實欄二㈠3 所示販賣第1 級毒品之主刑下宣告沒收；而大麻包裝袋係供被告犯前開持有大麻所用之物，應依刑法第38條1 項第2 款規定，在被告所犯罪事實欄二㈡所示持有第2 級毒品之主刑下宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1 項前段「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（參照最高法院96年臺上字2569號判決、96年臺上字第3992號判決意旨）。扣案門號0000000000號行動電話為遠傳電信股份有限公司之門號，而依遠傳行動電話業務契約第18條之約定，本業務終端設備（手機及用戶識別卡）由用戶自行管理使用，故SIM 卡於申辦手續完成時即為申辦人所有等情，有通訊監察書、遠傳電信股份有限公司97年4 月10日遠傳（企營）字第097103 00937號函在卷可參，故該公司之SIM 卡屬門號持用人所有無疑。而前開行動電話1 支及所搭配之SIM 卡1 片，為被告持有使用，且供其為犯罪事實欄二㈠1 、2 、3 所示販賣第1 、2 級毒品所用之物一節，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定於前開犯行之主文項下諭知沒收。扣案之變造「黃傑仁」名義健保卡1 張，因貼有被告照片，顯係供被告持有使用，且係被告犯變造特種文書罪所生之物，應依刑法第38條第1 項第3 款之規定宣告沒收。另扣案丙○○持有之海洛因15包（合計淨重7.85公克，空包裝總重6.48公克）、甲基安非他命5 包（合計淨重4.03公克，空包裝總重1.0 公克），雖分屬第1 、2 級毒品，然非本案販買之標的，故與本案無涉，且被告自承其有施用毒品，前開毒品恐為其涉施用毒品罪嫌之證據，不宜在此併為沒收之諭知，附此敘明。

四、無罪部分：

㈠公訴意旨另認：

1.被告於96年11月15日某時，在臺北縣三重市○○路○ 段與中正南路口「三顧茅蘆」滷味店前，以3,000 元之價格，販賣第1 級毒品海洛因1 包（重量不詳）予丁○○，因認被告另涉有販賣海洛因犯行。

2.被告明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經主管機關許可，不得持有，竟仍於96年11月21日下午5 時10分許，為警在其臺北縣新莊市○○○路28巷4 弄25號6 樓頂樓加蓋處之住處，為警查獲其非法持有仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍2 枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），因認被告另涉有未經許可持有改造槍枝犯行。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，此有最高法院30年上字第816 號、76年度臺上字第4986號判例意旨可參。

㈢公訴人認為被告涉有前揭販賣第1 級毒品海洛因犯行，係以證人丁○○於警詢及檢察官偵查中之證述為據，認被告涉有前揭前開未經許可持有改造槍枝犯行，係以扣案前開改造槍枝及槍彈鑑定書為證云云。

㈣經查：

1.證人丁○○於檢察官偵查中固證稱：伊曾於96年11月15日，在「三顧茅廬」滷味店前向被告購買3,000 元海洛因等語（見前開偵查卷第133 頁）。惟證人丁○○於本院審理時經傳、拘未到，致被告無從與之對質及進行交互詰問，而檢驗其證言之證明力。且證人丁○○指述被告所涉販賣第1 級毒品犯行，係屬重罪，證據取捨尤應力求嚴謹，然此部分除證人丁○○前開於偵查中之單一指述外，別無其他補強證據佐證以擔保其證述之真實性，自難徒憑證人丁○○前開單一指述，復無其他旁證可佐之證詞，遽為不利於被告之認定。是公訴人所舉被告於前開時、地販賣海洛因予丁○○犯行之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之上開販賣海洛因犯行，核諸前揭說明，自應被告無罪之諭知。

2.再警方於96年11月21日，在臺北縣新莊市○○○路28巷4弄25號6 樓頂樓加蓋處查獲仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍2 枝（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）一情，為被告所是認（見前開偵查卷第128 頁、本院97年10月21日準備程序筆錄），且有臺北市政府警察局刑警大隊扣押物品目錄表1 份在卷可按（見前開偵查卷第51頁），故前開事實自堪認定。然被告辯稱前開臺北縣新莊市○○○路28巷4 弄25號6 樓頂樓加蓋處為戊○○之住處，陳開進曾在該處借住，伊在陳開進離開後才至該處居住，該等槍枝應係陳開進所有等語（見本院97年10月21日準備程序筆錄）。證人戊○○於本院審理時證述：臺北縣新莊市○○○路28巷4 弄25號6 樓頂樓加蓋處為伊住處，被告於96年10月初暫住該處等語（見本院98年3 月19日審判筆錄），佐以證人陳開進於檢察官偵查中證述：伊曾借住臺北縣新莊市○○○路28巷4 弄25號6 樓頂樓加蓋處，至96年7 、8 月間離開，該處係被告與戊○○同住，伊借住時，戊○○睡在房間，伊睡客廳等語（見前開偵查卷第129 頁），可見前開臺北縣新莊市○○○路28巷4 弄25號6 樓頂樓加蓋處應係戊○○所承租居住，顯然應係戊○○對前開處所始有管領力，衡情亦應僅戊○○對於置放前開處所之物品始有處分能力，被告僅係借住該處之人，要難強令其對置於前開處所之物品有所掌握或處分。況依證人戊○○、陳開進前開所述，於96年間，除被告外，至少戊○○、陳開進均曾進出、使用前開處所，則渠等均有可能放置物品於上開處所，尚難僅因被告亦居住該處，即認前開槍枝為被告所持有。況被告對前開處所並無主導決定權，自無法管理其內物品，亦難要求被告處分前開槍枝。故尚難單純僅因在被告借住之前開處所起出槍枝一情，即推論被告持有前開槍枝。至槍砲鑑定書僅能證明前開槍枝之殺傷力與否，並無法證明槍枝誰屬，自無法為公訴意旨所指被告持有槍枝之佐證。是並無積極證據可證前開槍枝為被告所有或管領，自應為被告有利之認定，揆諸前揭說明，自應被告無罪之諭知。

3.綜上，公訴人所舉之證據尚無法證明被告有公訴人所指販賣海洛因及持有改造槍枝之犯行，自屬不能證明，應分別就此諭知無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第212 條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款、第3款、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭潔如到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 李君豪

此正本與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。