臺灣新北地方法院98年度訴字第4223號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第4223號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人己○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24415 、24483 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○（綽號啾啾）：㈠於民國82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以82年度訴緝字第268 號判處有期徒刑3 年3 月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由案件，經同院以82年度訴字第2681號判處有期徒刑5 月、6 月，應執行有期徒刑10月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以82年度訴字第3079號判處有期徒刑10月確定；上開4 罪經臺灣高等法院以85年度聲字第1232號裁定應執行有期徒刑4 年6 月確定，入監執行後，於84年8 月1 日縮短刑期假釋出監並付保護管束；㈡惟於保護管束期間之85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以85年度易字第2354號判處有期徒刑6 月，上訴後經臺灣高等法院以85年度上易字第3138號駁回上訴確定；再於86年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第942 號判處有期徒刑2 年6 月，減為有期徒刑1 年3 月，上訴後經臺灣高等法院以87年度上訴字第949 號駁回上訴確定；又於86年間，因違反肅清煙毒條例及贓物案件，經本院以86年度訴字第1997號判處有期徒刑4 年、4 月，應執行有期徒刑4 年2 月確定；另於86年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以86年度易字第1466號判處有期徒刑8 月確定；㈢上開㈠所示之假釋經撤銷後，入監執行殘刑有期徒刑2 年6 月又15日，並與上開㈡所示之5 罪接續執行，再於90年9 月3 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟於保護管束期間之95年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1821號裁定送勒戒處所觀察、勒戒而再度撤銷假釋，所餘殘刑有期徒刑4 年1 月又20日；

㈣上開㈡所示之5 罪經臺灣高等法院於96年7 月16日以96年度聲減字第1692號裁定各減為有期徒刑3 月、7 月又15日、2 年、2 月、4 月，後4 罪應執行有期徒刑2 年6 月確定，業於96年7 月16日執行完畢。

二、詎丁○○仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、具有殺傷力之子彈及金屬槍管，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款、第2 、3 項所明定列管之槍砲、彈藥及槍枝主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍、具有殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件之犯意，於86年間某日，在其位於臺北縣板橋市○○○路125 巷5 號之4 —5 樓之住處樓下，自友人「董國基」處收受如附表「寄藏及扣案之物」欄所示之手槍、子彈及槍管，而無故寄藏之。嗣因丁○○涉嫌持槍傷害乙○○（此部分詳理由欄無罪部分之說明），經警據報後循線於98年9 月6 日下午3 時30分許，在臺北榮民總醫院查獲丁○○，復於同日下午5 時50分許，經丁○○帶同警方前往其位於臺北市中山區○○○路18巷24之66號之居所內，扣得如附表「寄藏及扣案之物」欄所示之手槍、子彈及槍管，因而查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」經查，證人丙○○、乙○○、庚○○、黃天威、甲○○於偵查中所為之陳述（見98年度偵字第24415 號偵查卷宗第136 至139 頁、第148 至155 頁、第168至170 頁），均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從渠等陳述時之客觀情狀觀之，渠等於偵查中受訊問時已具結擔保其證言之真實性並均證述明確，且渠等之證述內容亦與本件犯罪事實均有相當之關聯性，又查無證據足認證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，檢察官、被告及辯護人對於渠等陳述之證據能力均不爭執，證人甲○○、乙○○、丙○○復於本院審理時到庭接受被告之詰問，以足保障被告之對質詰問權，揆諸同法第159 條之1 第2 項規定，證人丙○○、乙○○、庚○○、黃天威、甲○○於偵查中所為之言詞陳述，自均有證據能力。

貳、復按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202 條規定於鑑定前具結，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208 條第2 項未準用同法第202 條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，內政部警政署刑事警察局98年10月20日刑鑑字第0980125940號鑑驗書（含照片32張）、98年9 月2 日刑鑑字第0980122962號鑑驗書（含照片3 張）、98年10月23日刑鑑字第0980146120號函各1 份（見98年度偵字第24483 號偵查卷宗第124至128 頁、98年度偵字第24415 號偵查卷宗第261 至262 頁、第267 頁反面），已詳述該次鑑定之經過及其結果，且係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察長概括授權臺北縣政府警察局板橋分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，揆諸前揭說明，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定者」之例外情形，自得作為證據。

叁、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及同法第159 條之5 第1 項規定意旨，自均得作為證據。

乙、實體方面：

壹、有罪（即被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例）之部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告丁○○於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時均自白不諱，並有臺北縣政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北縣政府警察局槍枝初步檢視報告表（含上開手槍照片3 張）各1 份在卷可稽（見98年度偵字第24483 號偵查卷宗第27至30頁、第64至65頁）。扣案之手槍、子彈及槍管經送鑑定後，鑑定結果略以：「... 二、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為俄國IMEZ廠IJ70—18AH型，槍號為A KO1886，另槍身上具RM300511字樣，槍管內具4 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。... 四、送鑑槍管2 枝，認均係土造金屬槍管。五、送鑑子彈36顆，鑑定情形如下：（一）24顆，認均係0.380 吋制式子彈，採樣8 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。（二）8 顆，認均係口徑9mm （9x18mm）制式子彈，採樣3 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。（三）4 顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。六、送鑑子彈35顆，鑑定情形如下：（一）20顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣7 顆試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；6 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。（二）8 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射：2 顆，可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。（三）7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。」等語，此有內政部警政署刑事警察局98年10月20日刑鑑字第0980125940號鑑驗書（含照片32張）1 份附卷可參（見98年度偵字第24483 號偵查卷宗第124 至128 頁）。扣案之上開土造金屬槍管經鑑定後，係槍枝主要組成零件乙節，亦有內政部99年4 月15日內授警字第0990870753號函、86年11月24日（86）臺內警字第8670683 號函各1 份在卷可稽（見本院卷宗第175 頁、98年度偵字第24415 號偵查卷宗第230 至231 頁）。此外，並有如附表「寄藏及扣案之物」欄所示之手槍、子彈及槍管扣案可資佐證。從而，被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之依據：

㈠、所犯法條：

⒈按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。次按持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均論為一罪；則包括持有之寄藏行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，亦僅論為一罪；又寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要（最高法院93年度臺上字第187 號、第2253號、95年度臺上字第3978號判決意旨參照）。另按繼續犯之行為繼續中，法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更而須比較新舊法之可言（最高法院91年臺上字第6775號、90年臺上字第4773號、88年臺上字第7012號判決意旨參照）。

⒉核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪、同條例第13條第4項 之未經許可寄藏槍枝主要組成零件罪。公訴意旨認被告係犯同條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4 項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪，惟經本院審理之結果，認定被告係受他人之寄託而藏放上開手槍、子彈及槍枝主要組成零件，自屬寄藏之行為，起訴書犯罪事實此部分之記載容有誤會，然「寄藏」與「持有」之所犯法條相同，僅罪名不同，且業經公訴檢察官於本院審理時當庭更正犯罪事實及所犯罪名，本院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。被告持有上開手槍、子彈及槍枝主要組成零件，均為寄藏之當然結果，均不另論持有手槍、子彈及槍枝主要組成零件罪。

㈡、罪數之認定及加重、減輕事由：

⒈被告未經許可寄藏手槍、子彈及槍枝主要組成零件，係行為之繼續，均應論以繼續犯之一罪。被告以一寄藏行為，同時未經許可寄藏上開手槍、子彈及槍枝主要組成零件而觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷。公訴意旨雖未論及被告自86年間起至98年7 月間止寄藏上開手槍、子彈及槍枝主要組成零件之犯罪事實，惟此部分犯罪事實與已起訴之部分具有繼續犯之實質上一罪關係，依審判不可分之原則，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

⒉按繼續犯之犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，有無累犯之適用，自亦應以其行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內以決之，倘犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，而使繼續犯之一部行為係在前案所處有期徒刑執行完畢後5 年以內，仍該當累犯加重之要件（最高法院89年度臺上字第392 號、86年度臺非字第217 號、81年度臺非字第181 號判決意旨參照）。查被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份即明，被告之寄藏行為雖橫跨上開有期徒刑執行完畢之前後，惟該寄藏之繼續行為係在上開有期徒刑執行完畢後之5 年以內終了，自仍屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢、量刑審酌事由：爰審酌被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍不知警惕，漠視法令之禁制而未經許可寄藏手槍、子彈及槍枝主要組成零件，對人身安全及社會治安造成潛在之危險，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，並就罰金刑諭知易服勞役之折算標準。另查，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日制定公布，並自同年月16日生效施行，本件被告固係自86年間某日即開始寄藏上開手槍、子彈及槍枝主要組成零件，惟犯罪終了之日即為警查獲之日為98年9 月6 日，係在上開減刑條例所定之減刑基準日96年4 月24日以後，且所犯之罪為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條之罪，所宣告之刑亦逾有期徒刑1 年6 月，自不合於減刑之條件，併此敘明。

㈣、扣案物之處理：扣案如附表「應沒收之物」欄編號1 所示之手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所明定列管之槍砲，扣案如附表「應沒收之物」欄編號2 至7 所示之子彈，係同條例第4 條第1 項第2 款所明定列管之彈藥，扣案如附表「應沒收之物」欄編號8 所示之土造金屬槍管，係同條例第4 條第2 、3 項所明定列管之槍枝主要組成零件，均屬本案查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至扣案如附表「應沒收之物」欄編號2 至7 所示因鑑驗所需而試射之子彈，業因擊發而喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，均非屬違禁物（最高法院94年度臺上字第3195號判決意旨參照），亦非被告所有之物，自無從併予宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪（即被訴傷害及重傷害未遂）之部分：

一、公訴意旨另以：被告於98年8 月26日上午，因友人甲○○（綽號小白龍，所涉殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌另由檢察官為不起訴處分、所涉偽造文書罪嫌由檢察官另行移送法院併辦）在臺北縣板橋市○○路117 號7 樓內，與丙○○及告訴人乙○○（綽號文龍）等人因債務糾紛發生嫌隙，被告獲悉後，即於同日上午8 時24分許，攜帶如附表編號1 所示之制式手槍（含彈匣1 個，內裝有適用之具殺傷力子彈若干）、不具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）各1 支，經甲○○之女友庚○○帶同前往上址，因協商未果，一言不合，被告即自身上取出上開手槍2 支，將上開改造手槍交與甲○○，甲○○憤而基於恫嚇之意思，持槍指向丙○○並作勢欲開槍時（丙○○並未因而心生畏懼），因該手槍裝置不全，彈匣掉落在地，告訴人迅即上前欲奪取該槍，被告見狀即基於傷害他人身體之犯意，持上開制式手槍朝告訴人右手擊發1 槍，致告訴人受有右前臂貫穿傷約10公分之傷害。復因告訴人未停止動作，仍彎身欲拾取地上彈匣，被告雖明知人體鼠蹊部有極為脆弱之生殖器官，且制式手槍擊發子彈之殺傷力極高，如持以對他人鼠蹊部射擊，極有可能擊中其生殖器官，致毀敗或嚴重減損其生殖機能，竟仍基於使人受重傷害之未必故意，再朝告訴人之鼠蹊部擊發1 槍，致告訴人受有右鼠蹊及右陰囊槍擊傷合併彈片殘留之傷害，因未致生殖機能毀敗或嚴重減損之結果而不遂。因認被告涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌及同法第278 條第3 項、第1 項之重傷害未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利於被告之認定；至以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始足採為科刑之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開傷害及重傷害未遂罪嫌，無非係以被告於警詢時及偵查中之供述、證人乙○○、甲○○於警詢時及偵查中之證述、證人丙○○於偵查中之證述、亞東醫院診斷證明書及病歷資料、內政部警政署刑事警察局鑑驗書及函文等件，為其主要論據。訊據被告固坦承於98年8 月26日上午8 時24分許，攜帶2 支手槍，經甲○○之女友庚○○帶同前往臺北縣板橋市○○路117 號7 樓，協商友人甲○○與丙○○之債務糾紛之事實，惟堅詞否認有何傷害及重傷害未遂犯行，辯稱：伊到上址後，拿1 支槍給甲○○，想要帶走甲○○，但乙○○要搶甲○○的槍，所以伊就朝窗戶開1 槍，開完槍後他們還在搶，搶槍過程中，甲○○手中的槍的彈匣掉了，甲○○就伸手過來拿我手上的槍，然後伊就聽到槍聲，乙○○就趴在地上等語。辯護人亦為被告辯護稱：傷害及重傷害未遂之犯行是甲○○所為，與被告無關，被告於警詢時及第1 次偵訊時之供述，因剛開完刀且有毒癮發作，精神狀況不佳，故自白不能當作證據等語。

四、經查：

㈠、被告（綽號啾啾）得知友人甲○○（綽號小白龍）與丙○○發生債務糾紛，而於98年8 月26日上午8 時24分許，攜帶如附表編號1 所示之制式手槍（含彈匣1 個，內裝有適用之具殺傷力子彈若干）、不具殺傷力之由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）各1 支，經甲○○之女友庚○○帶同前往臺北縣板橋市○○路117 號7 樓協商，現場尚有乙○○及戊○○之事實，為被告所自承，亦據證人庚○○於偵查中、證人即引領被告與庚○○到上址之戊○○、乙○○、甲○○、丙○○於偵查中及本院審理時均結證明確，並有內政部警政署刑事警察局98年10月20日刑鑑字第0980125940號鑑驗書（含照片32張）1 份附卷可參（見98年度偵字第24483 號偵查卷宗第124 至128 頁）及上開手槍2 枝扣案可佐，堪信屬實。次查，告訴人乙○○受有右前臂貫穿傷約10公分之傷害、右鼠蹊及右陰囊槍擊傷合併彈片殘留之傷害乙節，有亞東紀念醫院診字第0980047869號診斷證明書1 紙附卷可參（見98年度偵字第24415 號偵查卷宗第92頁）。而告訴人上開右鼠蹊及右陰囊槍擊傷，經手術清創及取出殘彈，未發現有嚴重生殖器（如睪丸、輸精管）等傷害一情，亦有亞東紀念醫院98年11月11日亞歷字第0986410679號函及所附病歷資料1 份存卷可考（見98年度偵字第24415 號偵查卷宗第194 至229 頁）。再查，從告訴人身上取出之彈頭，經送鑑定後，鑑定結果略以：「二、送鑑彈頭1 顆，認係已擊發之口徑0.380 吋制式銅包衣彈頭，其上具有4 條右旋來復線。」等語，且其來復線特徵紋痕與如附表編號1 所示之制式手槍試射彈頭之來復線特徵紋痕相吻合，係由該槍所擊發等情，復有臺北縣政府警察局板橋分局98年11月18日北縣警板刑字第0980046802號函所附現場勘查報告、內政部警政署刑事警察局98年9 月2 日刑鑑字第0980122962號鑑驗書、98年10月23日刑鑑字第0980146120號函各1 份存卷可考（見98年度偵字第24415 號偵查卷宗第233 至237 頁、第261 至262 頁、第267 頁反面），固均堪認定。

㈡、第查，被告先於98年9 月6 日警詢時供稱：「我一進門後，與丙○○談一話後，問甲○○是否被打，他有點頭，我從腰際取出2 把手槍，其中1 把拿給甲○○，他舉槍（子彈已上膛）不小心彈匣掉落地上，可是槍還有1 顆子彈，乙○○見狀要往前搶槍，我立即向乙○○右手臂開1 槍，之後甲○○有對乙○○大腿開1 槍。」云云（見98年度偵字第24483 號偵查卷宗第9 頁），復於98年9 月7 日檢察官訊問時供稱：「我上去看到甲○○被打，我是希望智生給我個面子，讓我帶走何（按：指甲○○，下同），結果智生不理我。一開始我拿出一把槍給何，有一個人要搶何那把槍，我就對那個人開槍，我只有對那個人開一槍，是對手的部位開。」云云（見98年度偵字第24483 號偵查卷宗第82頁）。惟經本院勘驗警詢及檢察官偵訊之錄影光碟後，認被告於警詢時因剛從臺北榮民總醫院遭查獲，右手有吊點滴之軟針、繃帶、住院手環，且精神不佳，多次由警員提供提神之塗劑及檳榔，惟仍有打瞌睡之情形，許多問題僅能以點頭、搖頭之方式回答或回答不清；警詢後隨即由檢察官覆訊，被告亦不斷於偵訊過程中打呵欠，並多次僅以點頭、搖頭，或「嗯。」、「啊。」、「對。」等語回答，此有本院勘驗筆錄1 份為憑（見本院卷宗第142 至161 頁）。足見被告辯稱：伊於警詢時及第1 次偵訊時精神不佳等語，尚非無稽，堪予採信。從而，被告上開供述固非經刑求或不正訊問，惟在精神狀態不佳之情形下，供述內容並非清晰明確，且訊、詢問過程中常以點頭或「嗯。」、「啊。」、「對。」等語回答而有誘導之嫌，因認其自白尚有瑕疵，自難遽以作為不利被告之認定。

㈢、再查，證人乙○○先於98年8 月26日警詢時指證稱：「智生說一綽號『小白龍』之男子有欠他錢，我就跟他一起過去，我們進去後，我看到小白龍1 個人坐在裡面，後來他們協調債務後，智生接到1 通電話，說是智生的朋友綽號『啾啾』要上來，啾啾與智生談話後不久，啾啾突然從背包拿2 枝槍，啾啾拿1 枝黑色手槍，另1 枝拿給小白龍，小白龍拿到槍後，對著我拉槍枝滑套，我看到後立即要上前去搶槍，但我在搶槍時，將彈匣掉落地上，當我另1 隻手拾取地上彈匣時，啾啾就拿另1 把手槍往我右手及右大腿內側各開1 槍。」、「我剛沒說清楚，丁○○是帶3 把手槍來，1 把給小白龍，1 把丁○○拿來射我，丁○○用另1 隻手拿1 把槍壓住智生。」等語（見98年度偵字第24483 號偵查卷宗第20、21頁），復於偵查中結證稱：「啾啾當日所穿的衣服是沒有紮進去的襯衫，且啾啾在上面跟我們講了10幾分鐘，如果槍是插在他的褲檔應該很容易看得到，後來啾啾一轉身，雙手就拿出兩把槍，一把給小白龍，一把自己拿著，小白龍拿槍對著我拉滑套時，我上前搶槍並抓住他握住槍的手，這時候彈匣掉下來，啾啾見狀就先對我的手開一槍，我因為中槍，情急之下想說不動也不知道會不會死，就彎下身來要撿地上的彈匣，想說少一把槍能用也好，啾啾對著我的鼠蹊部開槍。」、「（問：啾啾是對著你的鼠蹊部開兩槍？）第二槍子彈是從右邊的大腿進入，該處附近出來，接著啾啾向我表示我竟然還動，於是啾啾就對我的下體開槍。」、「（問：你確定啾啾對你開三槍？）我確定，因為我第二槍中大腿後才退到牆角，啾啾才補我第三槍。」、「（問：從你剛才所述，啾啾只有帶兩把槍，為何你之前表示是三把槍？）因為我中了第二槍之後，啾啾右手拿著一把槍朝著我開第三槍，此時小白龍手上有一把沒有彈匣的槍，同時又伸手抓著啾啾左手的另外一把槍朝著智生，... 所以我看到的是三把槍... 。」、「（問：你有看到第三把槍是從哪裡拿出來的嗎？）我沒有看到，我看到小白龍走出去的時候手上有拿一把槍，後來啾啾走出去的時候手上也有兩把槍，所以我斷定有三把槍。」等語（見98年度偵字第24483 號偵查卷宗第101 至103 頁），再於本院審理時結證稱：「（問：九十八年八月二十一日早上你是否在板橋溪城路一一七號遭到槍擊？當時情形如何？）是的，當時是因為甲○○先被帶到那裡去，我才跟丙○○一起過去。是我跟丙○○約在土城交流道下面，丙○○開車過來，後來我才上他的車，他在約我之前在電話中就已經跟我講過是因為甲○○欠他錢，現在已經找到甲○○的人了，現在要過去跟他要錢。我們到了溪城路那裡之後，丙○○先打甲○○，後來有人打電話給丙○○，丙○○就叫戊○○（綽號：長腳（台語））下去帶人上來，我們到的時候，戊○○本來就已經在那裡，後來戊○○就帶丁○○及一個女孩子上來，他們跟丙○○再聊天，我就到旁邊去，後來我就先聽到一聲槍響，我轉頭過來的時候，甲○○就拿槍對著我，我就過去跟甲○○拉扯，在拉扯過程中甲○○手上的槍的彈匣掉落在地上，我就彎腰下去去撿彈匣的時候，我臉有看著甲○○，我看到甲○○從丁○○手上又拿一把槍過來，然後就朝著我開一槍，那時候我本來還彎著腰，然後看他要開槍的時候，我就自然反應舉起我的右手擋住我的頭，左手繼續撿地上的彈匣，結果那一槍就貫穿我的右手前手臂，然後我撿起地上的彈匣，我退到角落去，然後戊○○就拿衛生紙給我止血。那時候戊○○拿著衛生紙壓住我被槍擊的手，然後我又聽到第二聲槍響，這第二槍就打我到胯下鼠蹊部，可是這第二槍我不知道是誰開槍的，我被第二槍打到之後，我就急著止血，然後開完槍之後，甲○○先跑出去，丁○○就跟著甲○○慢慢走出去。在我中第一槍與第二槍中間，我還有聽到甲○○說要把智生和我打死，然後丁○○跟他說智生是我的朋友，跟我很好，不要這樣對他。」等語（見本院99年6 月3 日審判筆錄第5 、6 頁）。

㈣、復查，現場目擊證人戊○○雖於警詢時及偵查中均以另案被告之身分供稱：當時「小白龍」、「啾啾」、「文龍」、「智生」在該處發生爭執，「啾啾」就掏出2 把手槍，1 把給「小白龍」，「啾啾」跟「小白龍」有持槍，「文龍」去搶「小白龍」的槍時，「小白龍」有開了2 槍，「啾啾」也對著「文龍」開了2 槍，「文龍」受傷倒地，且有扯掉「小白龍」所持手槍之彈匣，伊立即將彈匣撿起，接著「啾啾」跟「小白龍」就離開，伊也馬上離開現場等語（見本院卷宗第302 頁、第310 頁），然於本院審理時結證稱：「房間裡面有我、丙○○、乙○○、小白龍，他們在談話，後來丙○○就接到一通電話，說有一位朋友要過來找他這樣子，後來丙○○就叫我下樓把人帶上來，我下去的時候，就帶綽號叫啾啾的人還有小白龍的女朋友上樓來，上來以後啾啾就跟丙○○在聊天，因為他們本來就認識，後來小白龍還有欠中壢那邊人的錢，丙○○想要把小白龍帶到中壢那邊去，本來啾啾上來就是為了小白龍，看丙○○能不能夠這樣放過他，後來丙○○說要把小白龍帶到中壢去，然後啾啾好像就不高興這樣子，然後就拿兩把槍出來，一手拿一把槍，他把其中一把槍拿給小白龍，然後啾啾對著窗戶開一槍，意思要警告在場的人不要妄動，... 然後小白龍拿到槍的時候，他有想開槍的意圖，小白龍先罵好幾句髒話，因為他之前有被丙○○打，然後我看他有要開槍的意思，然後乙○○看到情形不對，然後他就去搶小白龍的槍，因為乙○○知道小白龍一定會開槍，乙○○去搶槍的時候，小白龍的槍好像是走火，我聽到一聲槍響，然後彈匣就掉下來，掉下來以後，因為槍裡面已經沒有子彈，小白龍要去拿啾啾的槍，當時乙○○已經中槍，我看他手還有大腿流了好多血，我就趕快拿整包衛生紙把他的傷口塞住，當時我有順手把彈匣從地上拿起來，因為我怕彈匣被小白龍撿走，他裝上彈匣就可以開槍，所以我就趕快把彈匣拿走，彈匣我撿走以後，我就拿衛生紙往乙○○大腿的傷口塞住，不過當時我也知道他的手有流血，不過大腿流的血比較多。」、「乙○○本來在玩電腦，啾啾往窗戶開一槍之後，乙○○才轉身，大家才知道情況改變了就對了，然後小白龍就跟啾啾先拿一把槍的時候，乙○○看到以後就馬上去搶槍，當時乙○○與小白龍是面對面的，乙○○把小白龍的持槍的手壓低，然後槍口就對著乙○○的下半身的位置，當時乙○○的雙手都是一直緊抓著小白龍持槍的手，這個過程當中，我就聽到一聲槍聲，我聽到槍聲之後，乙○○並沒有馬上放開抓住小白龍持槍的手，直到小白龍所持的槍的彈匣掉在地上，乙○○才鬆手，我就看到乙○○從大腿流血流到地板，乙○○當時有要我幫他檢查看彈頭有沒有遺留在他的大腿，我就幫乙○○查看，我在按他身體的時候，我就看到他的手也有流血。當時我第一時間的反應是乙○○大腿那邊有被槍打到，所以應該是子彈先擦過他的手，然後打進大腿附近的位置。」、「因為他們站的位置不一樣，如果啾啾有開槍，我會聽到的槍聲位置不一樣，應該是他們在搶的那把槍發出的槍聲，我是從聲音發出的位置來做判斷的。啾啾與小白龍他們當時站的位置約有一公尺的距離，並不是站在一起，所以可以區別的出來。」等語（見本院99年6 月3 日審判筆錄第12至16頁）。

㈤、審諸證人乙○○先於警詢時及偵查中指證係被告對其開槍，復於本院審理時翻異前詞，另指證係甲○○對其開槍，其前後證述明顯矛盾，容有嚴重瑕疵，自難僅以乙○○警詢時及偵查中有瑕疵之指訴認定被告之犯行，而應探求其他人證及物證以為佐憑。至於證人戊○○於警詢時及偵查中之供述內容顯較本院審理時之證述為疏略，且甲○○持有之非制式手槍之彈匣既已掉落，何以仍能擊發2 槍，亦屬有疑。而乙○○身上取出之彈頭，經鑑定後係由上開制式手槍所擊發乙節，業如前述，益徵戊○○於警詢時及偵查中所稱甲○○持非制式手槍對乙○○開槍云云，尚非可採。又針對搶槍之過程，證人乙○○於本院審理時結證稱：伊與甲○○搶槍，搶槍過程中彈匣掉落，甲○○就向被告拿取上開制式手槍，向伊開槍等語，證人戊○○則於本院審理時結證稱：乙○○與甲○○搶槍，搶槍過程中擊發射中乙○○，彈匣也掉落，甲○○又再向被告拿取上開制式手槍等語，雖就先後順序稍有不同，但就乙○○與甲○○搶槍、甲○○手中非制式手槍之彈匣掉落、甲○○向被告拿取上開制式手槍之情節，均證述一致，足見當時現場確有發生乙○○與甲○○搶槍、甲○○手中非制式手槍之彈匣掉落、甲○○向被告拿取上開制式手槍之情事。惟因乙○○身上取出之彈頭經鑑定後係由上開制式手槍所擊發，自可推認乙○○與甲○○搶槍之情節，應以證人乙○○於本院審理時所之證述內容較為可信。再者，倘若被告係在乙○○向甲○○搶槍前即向乙○○右手及右鼠蹊部各開1 槍，以乙○○所受傷勢之嚴重程度，豈有可能於中槍後仍有體力撲向甲○○搶槍？又若被告係於乙○○與甲○○正在搶槍過程中槍擊乙○○，以被告所稱與甲○○認識20年之交情及乙○○、甲○○搶槍過程中互相貼身拉扯之情狀，被告豈有甘冒誤傷甲○○之風險而對乙○○擊發2 槍之理？益徵證人乙○○及戊○○於警詢時及偵查中之證述情節較不可信。是以綜觀上情可知，被告持上開制式手槍對乙○○開槍之可能性較低，應係乙○○與甲○○搶槍過程中，甲○○手上原有之手槍彈匣掉落，甲○○始另向被告拿取上開制式手槍後，隨即產生乙○○遭上開制式手槍槍擊之結果，方屬合理。

㈥、又證人甲○○雖於本院審理時結證稱：「（問：本案在板橋市○○路被害人乙○○遭到槍擊這件事情發生的時候，你有沒有在場？）有，當時我是先到場的，丁○○是後面才上來的，他上來的時候，我被他們打，丁○○問我他們打你喔，我就只有點頭，但是我沒有回答丁○○，丁○○就從他腰間拿出兩支槍，然後拿其中一把槍給我，然後我就拿槍比著丙○○，我拿槍比著丙○○之前，我的彈匣就掉下去，我就跟丙○○說不要認為我好欺負，我欠他的錢會算利息給他，因為丙○○站在右邊，乙○○站在我的對面，現場位置是丁○○、丙○○與我是站在一直線，後來乙○○看我彈匣掉了，就衝過來，他衝過來我不知道他要做什麼，但是我看乙○○好像是衝過來要搶我的槍，然後他衝過來的時候，還沒有碰到我的槍的時候，我就聽到一聲槍聲，當時我旁邊沒有人，只有丁○○有拿槍，所以我想說一定是丁○○開槍的，丁○○就對著乙○○開一槍，我沒有看到乙○○受傷，我聽到槍聲我就趕快走人了，所以我沒有注意到乙○○有無受傷，槍聲響起我走到外面，我就被人刺了一刀，但是是誰砍的，我不曉得。」、「（問：在整件事情發生經過當中，你有沒有與乙○○兩個人有近距離的身體接觸？）沒有，我跟他也不認識，我看乙○○要衝過來，可是他還沒有衝過來，槍聲就響起來了，乙○○就沒有繼續靠過來了，然後我就趕快走了。」、「我並沒有再跟丁○○拿另外一把槍，我只有拿著那把彈匣掉在地上的槍對著丙○○。」云云（見本院99年6 月3 日審判筆錄第24至26頁），而與其於偵查中之結證情節大致相符（見98年度偵字第24415 號偵查卷宗第100 至103 頁）。惟據證人乙○○及戊○○於本院審理時之上開證述內容可知，證人2 人均一致結證稱：甲○○有與乙○○槍槍，亦有向被告拿取上開制式手槍等語，上情亦為被告所不否認，可見證人甲○○對此部分情節有所隱瞞，其證述內容之憑信性已足存疑。況當時現場僅甲○○與被告持槍，槍擊乙○○之人若非甲○○即是被告，2 人之利害關係相反，證人甲○○自有推諉卸責之動機。參以證人甲○○之證述與證人戊○○、乙○○於本院審理時之證述相齟齬而有瑕疵，其指稱被告對乙○○開槍云云，亦難採信。另證人丙○○雖於偵查中結證稱：乙○○去搶甲○○的槍，被告先對窗戶開槍，然後就對乙○○開槍等語（見98年度偵字第24415 號偵查卷宗第137 頁），惟於本院審理時結證稱：伊於偵查中證稱被告開槍打傷乙○○，是聽乙○○、戊○○說的，伊原本背對被告等人在講電話，聽到一聲爆炸聲後才回頭，看到被告及甲○○都有持槍，但不知何人槍傷乙○○等語（見本院99年6 月3 日判筆錄第21至22頁），是證人丙○○於偵查中所言似係聽聞自他人之轉述，然乙○○及戊○○業於本院審理時均明確證稱係甲○○開槍打傷乙○○，則證人丙○○於偵查中所言能否採信，即屬有疑，亦難作為不利被告之認定。

㈦、又公訴檢察官雖於本院審理時論告稱：乙○○搶甲○○手中不具殺傷力之非制式手槍時，被告交付本件制式手槍與甲○○，是否另構成槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第3 項意圖供自己或他人犯罪之用而犯同條第2 項之未經許可出借手槍罪，請鈞院依法斟酌等語（見本院99年6 月3 日審判筆錄第36頁）。惟觀諸證人乙○○於本院審理時結證稱：「我看到是小白龍伸手過去就把丁○○的槍由上往下拉過來的，不是丁○○交給小白龍的。」等語（見本院99年6 月3 日審判筆錄第20頁），可認定甲○○係為求自保，主動伸手將被告手上之上開制式手槍取走，被告應係處於被動之地位，而非主動交付、出借上開制式手槍與甲○○。又乙○○與甲○○搶槍及彈匣掉落均事發突然，甲○○伸手拿取被告手中之制式手槍亦緊接發生，衡情尚難認被告在此一瞬間有萌生意圖為自己或他人犯罪之用而未經許可出借手槍之主觀犯意。況檢察官係起訴被告持上開制式手槍擊發2 槍傷害乙○○右前臂、右鼠蹊及右陰囊之犯罪事實，與檢察官論告時所稱被告出借上開制式手槍與甲○○供犯罪之用之事實，要非同一，難認業經起訴，亦無變更起訴法條論以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第3 項之意圖供自己或他人犯罪之用而犯未經許可出借手槍罪之餘地，附此敘明。

五、綜上所述，被告雖曾於警詢時及第1 次偵訊時自白槍擊告訴人之事實，惟因被告供述時之精神狀態不佳，其自白容有瑕疵存在，且經本院比對上開證人之證述內容後，認證人乙○○、戊○○於本院審理時之證述情節較屬可採，然均不足以佐證、補強被告上開有瑕疵之自白，是依檢察官所指之證據方法，尚不足以證明上開傷害及重傷害未遂之犯罪事實達無合理懷疑之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何傷害或重傷害未遂之犯行，揆諸首開說明，不能證明被告此部分犯罪，自應為被告無罪之諭知，以昭慎重。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官張世聰到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 白光華

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7 條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3000萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。