最高法院八十六年度台非字第二一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第二一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告違反醫師法案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年三月

二十五日第二審確定判決（八十五年度上易字第一四九一號，起訴案號：台灣雲林地

方法院檢察署八十四年度偵字第一四四三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑已執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條所規定。本件原判決認定被告違反醫師法之日期為（民國）八十三年八月五日至同年月廿六日及八十四年十二月十三日，並認被告實施醫療行為雖有多次，但只執行一個醫療業務，係屬繼續犯之一種。惟卷查被告另犯偽造文書罪經台灣雲林地方法院於八十三年八月三十日以八十二年自字第六二號判處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁拾元折算一日同年十月二十七日確定，並於八十三年十一月二十二日執行完畢（參見台灣雲林地方法院檢察署八十四年偵字第一四四三號偵查卷宗第二頁刑事資料查註紀錄表）。則被告再犯本件違反醫師法第二十八條第一項前後繼續行為（終了之日為八十四年十二月十三日），仍在前犯偽造文書罪執行完畢五年之內，應為累犯。原判決未依累犯規定處斷，即有判決不適用法則之違法。案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於累犯加重之要件。

本件被告甲○○於八十三年間犯偽造文書罪，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準確定，至八十三年十一月二十二日始繳納罰金執行完畢，有台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。原判決認定被告又自八十三年八月五日起至同年月二十六日止及八十四年十二月十三日繼續犯違反醫師法之行為，並於八十四年十二月十三日、八十六年一月十日牽連犯行使業務上登載不實文書罪及詐欺罪而從一重之詐欺罪處斷。則其於八十四年十二月十三日繼續犯違反醫師法之行為及於八十四年十二月十三日、八十六年一月十日牽連犯行使業務登載不實文書罪及詐欺罪之行為，既在其所犯偽造文書罪所處有期徒刑執行完畢之後五年之內，揆諸前開說明，被告之行為已該當於累犯加重之要件，原判決認被告於違反醫師法之初，前犯偽造文書罪所處徒刑尚未執行，不構成累犯之要件，因而未依刑法第四十七條之規定加重其刑，顯有判決不適用法則之違法。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，自應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｋ