臺灣高等法院高雄分院刑事判決

編號 卷證名稱 簡稱 ⒈ 臺南市政府警察局刑事警察大隊  南市警刑大偵六字第0000000081號卷宗 警卷 ⒉ 臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第19153號卷宗 偵卷㈠ ⒊ 臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第1024號卷宗 偵卷㈢ ⒋ 臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第1748號卷宗 偵卷㈣ ⒌ 臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第2734號卷宗 偵卷㈤ ⒍ 臺灣橋頭地方法院109年度訴字第365號卷宗（卷一） 原審卷㈠ ⒎ 臺灣橋頭地方法院109年度訴字第365號卷宗（卷二） 原審卷㈡ ⒏ 臺灣橋頭地方法院109年度易字第339號卷宗 原審卷㈢ ⒐ 臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第881號卷宗 本院卷
【附件】
臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第365號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度易字第339號
公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　黃俊嘉律師
　　　　　　陳秉宏律師
　　　　　　吳龍建律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第1024、1748、2734號）及當庭以言詞追加起訴，
經本院合併審理，判決如下：
    主  文
甲○○非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑肆
年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟
元折算壹日，扣案如附表編號一至二所示之改造手槍貳支（含彈
匣貳個），及附表編號三至八所示未經試射之子彈壹佰零貳顆，
均沒收；又持有第三級毒品純質淨重五公克以上，累犯，處有期
徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表
編號九至十一所示之物，均沒收。
其餘被訴部分無罪。
    事  實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之
    子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經
    中央主管機關許可不得無故持有，竟未經許可，基於持有可
    發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意
    ，於民國108 年10月2 日4 時34分前某時，在不詳地點，以
    不詳方式取得如附表編號一至二所示可發射子彈具有殺傷力
    之改造手槍2 支及如附表編號三至八所示具有殺傷力之子彈
    共計153 顆後即無故持有之。
二、甲○○復明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條
    第2 項第3 款所定之第三級毒品，未經許可不得持有，竟仍
    基於持有純質淨重5 公克以上之第三級毒品愷他命之犯意，
    於108 年10月2 日4 時34分前某時，在不詳地點，以不詳方
    式取得如附表編號九至十一所示之第三級毒品愷他命3 包後
    （純質淨重共計49.354公克，計算方式詳後述）而持有之。
三、嗣江哲宇（所涉違反毒品危害防制條例部分，由本院另案審
    理中；所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另經檢察官為
    不起訴處分確定）於108 年3 月13日因持有第三級毒品愷他
    命為警查獲後，陳稱係自甲○○處購得該等毒品（此部分尚難
    僅以江哲宇所述即認甲○○曾販賣愷他命與江哲宇，詳後述）
    ，警乃於108 年10月2 日12時25分許，持本院核發之搜索票
    ，前往甲○○位於高雄市○○區○○路00巷00弄0 號住處執行搜索
    ，扣得如附表編號十一所示之物，另於搜索過程中，發覺甲
    ○○曾將物品寄放在其住處所在社區管理室內，經檢察官指揮
    員警對該管理室為逕行搜索，當場扣得如附表編號一至十所
    示之物，進而查悉全情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）、
    臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署陳
    請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢
    察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。
    理  由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、追加起訴部分：
    按一人犯數罪者，為相牽連之案件。於第一審辯論終結前，
    得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加
    起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第7 條第1 款
    、第265 條分別定有明文。經查，檢察官就被告甲○○所犯如
    事實欄二所示持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之犯行，
    於本案辯論終結前之109 年11月12日審判期日，以言詞敘述
    上揭事項、載明筆錄追加起訴，此有本院審判筆錄1 份在卷
    可按（見訴字卷一第136 頁），經核此部分犯行與被告所犯
    經橋頭地檢署檢察官以109 年度偵字第1024、1748、2734號
    提起公訴，由本院以109 年度訴字第365 號審理之案件，係
    屬一人犯數罪之相牽連案件，又上開持有第三級毒品純質淨
    重5 公克以上部分犯罪情節單純，檢察官依刑事訴訟法第26
    5 條規定追加起訴，客觀上確能獲得訴訟經濟效益，而對於
    被告的訴訟防禦權無礙，追加起訴即為適法，本院自得合併
    審判之，合先敘明。
二、證據能力部分：
    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明
    文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定
    ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳
    述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑
    事訴訟法第159 條之5 第1 項規定甚明。後述所引用認定被
    告前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述
    者，檢察官、辯護人及被告於本院審判程序中均已同意作為
    證據（見訴字卷二第60頁），本院審酌上開證據作成時之情
    況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與
    本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依
    前揭規定，均具有證據能力。又下列認定本案之非供述證據
    ，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條
    之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實欄一所示之犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備
    及審判程序中坦承不諱（見偵一卷第99至100 、238 、344
    頁），事實欄二所示之犯罪事實，則據被告於本院審判程序
    中坦承不諱（見訴字卷一第136 、238 、344 頁），經核與
    證人即被告住處社區警衛陳松良、許來得於警詢中之證述大
    致相符（見警卷第7 至13頁），復有本院108 年聲搜字第58
    8 號搜索票1 紙、高雄市刑大搜索暨扣押筆錄、扣押物品目
    錄表各2 份、本院108 年度急搜字第8 號刑事裁定、高雄市
    政府警察局108 年11月7 日高市警刑鑑字第10837032200 號
    鑑定書、該局108 年10月2 日高市警刑大偵10字第10872356
    400 號刑事案件證物採驗紀錄表各1 份、採證照片8 張在卷
    可參（見警卷第20至24、26至28頁、第31頁正反面；偵五卷
    第15至16、19至24頁），另有扣案如附表編號一至二所示之
    改造手槍2 支、如附表編號三至八所示之子彈153 顆、如附
    表編號九至十一所示之愷他命3 包可佐。
二、而扣案槍枝2 支、子彈153 顆經送內政部警政署刑事警察局
    鑑定，結果認：㈠送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000
    ），係改造手槍，由仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造之
    槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適
    用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0
    000000000），係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 92
    5-TD 型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常
    ，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈢送鑑子彈153 顆
    ：⒈76顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合
    直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣25顆試射，均可擊發，認
    具殺傷力；⒉47顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空
    包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣16顆試射，均可
    擊發，認具殺傷力；⒊13顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm
     制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，彈底均發現
    有撞擊痕跡，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⒋10
    顆，認均係口徑9 ×19mm制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊
    發，認具殺傷力；⒌5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼
    組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發
    ，認具殺傷力；⒍2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組
    合直徑約9mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，均可擊發，認
    具殺傷力等節，有該局109 年2 月7 日刑鑑字第1088001732
    號鑑定書1 份在卷可考（見偵三卷第29至36頁），則扣案槍
    枝、子彈均具有殺傷力乙節，自堪認定。
三、另扣案如附表編號九至十一所示白色晶體3 包，經警及本院
    先後送高雄市立凱旋醫院及高雄醫學大學附設中和紀念醫院
    檢驗後，結果為：㈠如附表編號九所示白色晶體1 包，含有
    愷他命成分，純質淨重38.040公克（因警第一次送驗時未驗
    純度，故本院再行送驗，又第一次檢驗後，扣案之晶體即因
    檢驗而有耗損，故在計算被告原所持愷他命之純質淨重時，
    乃以第一次送驗時所得之檢驗前淨重乘以第二次送驗時所得
    之純度，計算式：48.521公克×78.4% ＝38.040公克，小數點
    後第四位以下四捨五入）；㈡如附表編號十所示白色晶體1 
    包，含有愷他命成分，純質淨重10.846公克（計算方式同上
    ，計算式：13.929公克×81.6% ＝10.846公克，小數點後第四
    位以下四捨五入）；㈢如附表編號十一所示白色晶體1包，含
    有愷他命成分，純質淨重0.468 公克（計算方式同上，計算
    式：0.612 公克×76.4% ＝0.468 公克，小數點後第四位以下
    四捨五入），則有高雄市立凱旋醫院108 年11月11日高市凱
    醫驗字第62132 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙、高雄醫學
    大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室109 年11月2 日濫
    用藥物檢驗報告3 紙附卷可參（見警卷第34頁；訴字卷一第
    107 至111 頁），是被告所持有扣案之第三級毒品愷他命，
    合計49.354公克（計算式：38.040公克＋10.846公克＋0.468 
    公克＝49.354公克），已達毒品危害防制條例第11條第5 項
    所定純質淨重5 公克以上無訛。
四、從而，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪可採為認定
    犯罪事實之依據。
五、復關於被告如何取得扣案槍枝、子彈及愷他命乙節，被告固
    稱：附表編號一至十所示之物係江哲宇於我上開住所向我借
    款時提供之抵押品，其中如附表編號九至十所示之物，江哲
    宇說係甲基安非他命，江哲宇持上開物品向我借款時，方祺
    毅、黃銘畯亦在旁，有見聞上開借款、抵押物品之過程，我
    於108 年間亦曾至監所與江哲宇會面商討此筆債務事宜云云
    。然查：
  ㈠證人江哲宇於警詢、偵查及本院審判程序中均證稱其未曾向
    被告借款，亦未曾因向被告借款而提供如附表編號一至十所
    示之物作為抵押品等語（見警卷第14頁反面；偵五卷第96頁
    ；訴字卷一第150 頁），則被告上開所辯，已非無疑。
  ㈡再就借款、抵押過程之相關細節，被告分別於：⒈警詢中供稱
    ：江哲宇欠我新臺幣（下同）17萬元，所以他有寄放槍枝及
    愷他命在我這裡作抵押品，他是大約於108 年農曆年後，自
    己一人駕駛白色自用小客車來我家，那時他拿1 紙購物袋裝
    扣案2 支手槍、子彈及毒品給我，我當場也有拆開來看，他
    說這樣跟我抵賭債17萬元，等他有錢再贖回，至於我會放在
    管理室也是他的建議，他說這樣他要拿的話比較方便云云（
    見警卷第4 至5 頁）；⒉偵查中供稱：江哲宇欠我17萬元，
    拿扣案槍枝來抵押，有錢還時再將槍贖回去，如附表編號一
    至十所示之物本來是放在我家裡，後來江哲宇說他可能會用
    到這些東西，請我先放在管理室，是從108 年2 月間放到現
    在，中間我曾先取回，後來再放回去，因為不能一直放著云
    云（見偵一卷第99至100 頁）；⒊本院審判程序中供稱：如
    附表編號一至十所示之物係江哲宇寄放在我那邊，是他欠外
    面的賭債，要跟我週轉現金，所以放在我那邊，讓我做擔保
    用的，他在108 年1 、2 月間，忘記是在過年前還是過年後
    ，跟我借40萬元，上開物品是他跟我借完錢後的隔天左右叫
    他的小弟「阿宏」拿來給我作擔保，江哲宇已經還給我23萬
    云云（見訴字卷一第133 至135 頁）。故江哲宇究竟係向被
    告借17萬元或40萬元、係於向被告借款同時親自持上開物品
    向被告抵押或於借款隔日委由他人持上開物品供作抵押，被
    告所述前後矛盾，倘上開物品確係江哲宇向被告借款時提供
    之擔保品，被告又豈會對此等基本事項所述不一？由此益見
    其上開所稱如附表編號一至十所示槍枝、子彈及愷他命之來
    源應非屬實。
  ㈢又證人方祺毅於本院審理時雖證稱：我看過江哲宇去被告家
    向被告借款並提供抵押品，總共有2 次，一次的抵押品是槍
    枝，一次的抵押品疑似是毒品，但我都沒看到被告將錢交給
    江哲宇，時間是107 年7 月到10月份之間，在場人有我、被
    告、江哲宇及江哲宇帶來的年輕人云云（見訴字卷一第263
    、265 、271 至272 頁）；黃銘畯於本院審理時則證稱：我
    看過江哲宇去被告家向被告借款，但發生在哪一年我已經忘
    記了，兩次借款時我都有看到江哲宇拿槍出來，第一次有看
    到被告將錢交給江哲宇，第二次就沒看到了，當時在場的有
    我、被告、江哲宇、江哲宇帶來的年輕人及方祺毅，江哲宇
    兩次都有拿一個袋子去被告家，第一次我有看到袋子內裝槍
    還有白白粉狀的東西，但我不清楚是否是要作抵押，是長槍
    、短槍我也不記得了，第二次我沒有看到袋子裡的東西云云
    （見訴字卷二第39至45、16至19頁），則就江哲宇至被告家
    中向被告借款之時間、槍枝及毒品是否同時交予被告、江哲
    宇係隻身一人前往被告家或有他人隨行等節，方祺毅所述與
    被告上開所述均有出入，其亦未提及黃銘畯在場，而黃銘畯
    對於江哲宇至被告家中向被告借款之時間已不復記憶，其稱
    同時看到槍枝及白白粉狀物之陳述與方祺毅所述又不吻合，
    另其所述其與方祺毅係同時在場目睹江哲宇持槍枝等物品向
    被告借款乙情，亦與方祺毅所述歧異，且槍枝並非尋常之物
    ，其卻對於其所見槍枝係長槍或短槍全無印象，非無可疑，
    實難遽以其等互有出入或與被告所辯內容不符之陳述即認被
    告上開所辯為真。
  ㈣另本院於審理中函請法務部○○○○○○○○提供於108 年間江哲宇
    在該所羈押期間，被告與江哲宇會面時之錄音、錄影資料，
    經該所回覆江哲宇於該所羈押期間禁止接見通信，除辯護人
    接見外查無接見紀錄，另該所與法務部○○○○○○○○○合署辦公
    ，江哲宇在監執行期間，於108 年7 月25日有與被告特別接
    見紀錄1 筆，惟其監視錄影資料業已覆蓋滅失等語，並提供
    相關錄音資料後，經本院當庭勘驗被告與案外人劉彥佐至監
    所與江哲宇會面之錄音內容，結果略以：「……
    江哲宇以外之在場男：他說啊他也沒有其他方式？
    江哲宇：蛤？
    江哲宇以外之在場男：七條。
    江哲宇：啊怎樣？
    江哲宇以外之在場男：就沒那麼方便拿給我。
    江哲宇：什麼東西？
    江哲宇以外之在場男：7-11。
    江哲宇：嘿怎樣？
    江哲宇以外之在場男：他要拿給我。
    江哲宇：誰要拿給你？
    江哲宇以外之在場男：他不是說叫你朋友拿給我？
    江哲宇：喔這個喔。
    江哲宇以外之在場男：嘿啊。
    江哲宇：我叫女的去啦。
    江哲宇以外之在場男：女的？
    江哲宇：嘿啊，叫女的去，我有跟我小妹說了，他那天來我
            就說了。
    江哲宇以外之在場男：阿他也沒有我的聯絡方式…
    江哲宇：蛤？
    江哲宇以外之在場男：阿他也沒有我的聯絡方式。
    江哲宇：機掰欸他，我都叫那個烙苦林去找你了，他知道你
            的，你知道，我們的小妹，我們的志薇內，跟你姨
            仔同名的那一個。
    江哲宇以外之在場男：喔喔喔桃園那個喔。
    江哲宇：嘿拉嘿拉，本來都在我們高雄這，但現在都跑去桃
            園了。
    江哲宇以外之在場男：齁齁齁齁。
    江哲宇：嘿拉。
    江哲宇以外之在場男：啊啊，有，那天那天那天，烙苦林有
            跟我說。
    江哲宇：啊就我的小妹啊。
    江哲宇以外之在場男：喔喔喔有。
    江哲宇：我叫他去把那個，拿那個給你啊。
    江哲宇以外之在場男：喔。
    江哲宇：嘿啊。
    江哲宇以外之在場男：有啦，我老婆有說跟你老婆說了，我
            老婆叫我跟你老婆說。
    江哲宇：沒啦，他也有跟我說了，他意思是說，阿奇阿，意
            思是說，蠟筆欠我錢。……」
    上開勘驗結果，有本院勘驗筆錄1 份在卷可稽（見訴字卷一
    第355 至357 頁），而依此勘驗結果，可知被告固曾至監所
    與江哲宇會面，並談及江哲宇委託他人拿物品與被告之事，
    然依此對話內容，無法得知該物品為何物，亦未提及被告與
    江哲宇間之「借款」、「債務」、「抵押」等相關事項，是
    尚難以此遽認被告上開所述屬實。
  ㈤從而，被告所述扣案如附表編號一至十所示之物係江哲宇向
    其借款時提供之抵押品，且如附表編號九至十所示之物，江
    哲宇說係甲基安非他命云云，實無足採，經核全案卷證，復
    無其他證據足認被告係於何時、何地，以何方式取得扣案槍
    枝、子彈及愷他命，另參以陳松良於警詢中證稱：依監視器
    畫面可見被告於108 年10月2 日4 時34分許，將裝有如附表
    編號一至十所示之物之紙袋放置於管理室內的地板上等語（
    見警卷第8 頁），可知被告係於108 年10月2 日4 時34分許
    前，即已取得扣案如附表編號一至十所示之物，另考量扣案
    如附表編號十一所示之愷他命僅屬微量之分裝毒品，又無證
    據證明係與扣案之其餘愷他命分別取得，從而本院乃認被告
    係於108 年10月2 日4 時34分前某時，於不詳地點、以不詳
    方式取得扣案之槍枝、子彈及愷他命。
六、綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論
    科。
參、論罪科刑及沒收：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
    律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
    條第1 項定有明文。經查，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制
    條例於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日施行生效
    ，毒品危害防制條例第11條第5 項規定，亦於同年7 月15日
    修正生效。參酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：鑒
    於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距
    離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體
    、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍
    枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、
    網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若
    區分制式與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將使不法分
    子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之
    刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有
    效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲
    罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀
    械管制條例之修正目的，係為有效遏止持非制式槍砲進行犯
    罪，而認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於
    槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7 條至第8 條均增加「制
    式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第
    7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規
    定處罰。是以，持有非制式手槍之犯罪行為，於修法前，係
    依同條例第8 條第4 項規定處罰，法定刑為「3 年以上10年
    以下有期徒刑，併科罰金新臺幣700 萬元以下罰金」；於修
    法後依同條例第7 條第4 項規定處罰，法定刑為「5 年以上
    有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，經比較新舊
    法結果，修正後之規定並未較有利於被告，是依刑法第2 條
    第1 項本文規定，被告非法持有改造手槍之犯行，仍應適用
    被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之
    規定處罰。另修正前毒品危害防制條例第11條第5 項規定：
    「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期
    徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」，修正後則規定：
    「持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期
    徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」，亦即擴張本罪之
    處罰範圍，但降低其法定刑度。而本案被告持有第三級毒品
    愷他命之純質淨重已逾20公克，無論依修正前、後之規定，
    均已符合犯罪之構成要件，經新舊法比較結果，修正後之規
    定降低其法定刑度，較有利於被告，是以，被告持有第三級
    毒品之犯行，應適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第11
    條第5 項之規定處罰。
二、次按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之
    第三級毒品。是核被告就事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈
    藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷
    力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持
    有具殺傷力之子彈罪，就事實欄二所為，係犯毒品危害防制
    條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪
    。又同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係
    初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查
    獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（
    同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數
    支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之
    問題，若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及
    子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96
    年度台上字第6417號判決意旨參照）。查本案並無證據顯示
    被告係先後持有扣案槍枝及子彈，是依有疑利於被告之原則
    ，應認被告是同時持有扣案槍枝及扣案子彈，則依前開說明
    ，被告以一行為同時持有扣案槍枝及子彈，乃係一行為觸犯
    上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一
    重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。至被告就
    事實欄一、二所示非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及持
    有第三級毒品純質淨重5 公克以上之犯行，持有之物分別為
    槍枝及毒品，種類差異極大，顯係出於各別犯意為之，應予
    分論併罰。
三、累犯加重部分：
    按繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所
    處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於累犯加重之要
    件，是繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了
    」，祗要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5 年
    以內者，即該當累犯之要件（最高法院86年度台非字第217
    號、109 年度台上字第2595號判決意旨參照）。查被告前因
    傷害案件，經本院以105 年度易緝字第45號判決判處有期徒
    刑4 月，嗣經被告上訴，經臺灣高等法院高雄分院以106 年
    度上易字第344 號判決上訴駁回確定，於106 年9 月11日易
    科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附
    卷可稽（見訴字卷二第15至28頁）。是被告前受有期徒刑執
    行完畢後，於108 年10月2 日為警察查獲持有本案槍、彈及
    愷他命，依前開說明，係屬5 年內故意再犯本案事實欄一、
    二所示有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條
    第1 項規定加重最高本刑；而就最低本刑加重部分，審酌被
    告前案所犯之罪為傷害罪，屬故意違犯刑罰戒律，經論罪科
    刑及執行後，仍未能記取教訓，更犯本案非法持有可發射子
    彈具殺傷力之槍枝及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之
    故意犯行，顯見其主觀上具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之
    情，況被告本案上開2 罪之犯行顯均無應量處最低法定刑且
    無法適用刑法第59條減輕規定之情形，無應依司法院大法官
    釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，爰就
    最低本刑部分，亦各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、被告本案所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪無槍砲
    彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或加重其刑規定之適用
    ：
    按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、
    彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治
    安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者
    ，得加重其刑至3 分之1 ，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
    4 項定有明文。經查，被告供稱扣案槍彈係江哲宇向其借款
    時所抵押之物云云，已為本院所不採，業經說明如前，被告
    所犯非法持有槍枝、子彈之犯行，自無槍砲彈藥刀械管制條
    例第8 條第4 項前段減刑規定之適用，另考量被告對於扣案
    槍彈之來源雖有供詞反覆且與事實不符之情形，然並未對於
    檢警之偵查產生嚴重之妨害，或影響檢警避免重大危害治安
    事件之發生，認尚無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項
    後段加重其刑之必要，檢察官請求就被告所犯非法持有可發
    射子彈具殺傷力之槍枝罪，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條
    第4 項後段加重其刑，尚無足採。
五、被告本案所犯非法持有槍枝、子彈犯行無刑法第59條規定之
    適用：
  ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
    量減輕其刑，刑法第59條固有明文。惟此所謂「犯罪之情狀
    顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一
    切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必
    須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起
    一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有
    其適用（最高法院102 年度台上字第870 號判決、45年台上
    字第1165號判決意旨參照）。
  ⒉辯護人固以：被告已就所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之
    槍枝犯行坦承不諱，顯有悔意，且無浪擲司法資源，況被告
    持有扣案槍彈純粹係江哲宇抵債之用，未有何擁槍自重、危
    及公益之不法意圖，佐以被告有穩定之工作，為家中之經濟
    支柱，需扶養妻子及2 未成年子女，經此偵審程序後，勢必
    能得到教訓，請求就所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍
    枝罪部分，適用刑法第59條減輕其刑等語，為被告辯護。惟
    本院考量具殺傷力之改造手槍及子彈，乃我國嚴格管制之違
    禁物，任何人未經許可皆不能任意持有之，被告乃具有一般
    智識能力及相當社會歷練之成年人，對此自當知之甚詳，理
    應謹慎注意，以避免觸法，其竟無視法律規範，以不詳方式
    非法取得扣案槍彈，並考量非法持有具殺傷力之槍、彈對他
    人之生命、身體構成潛在之危險性，且對社會治安之危害非
    輕，又參以被告持有2 支改造手槍、153 發子彈，數量非少
    ，實難認被告所犯上開犯行情節輕微，此外，亦無其他事證
    足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引
    起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告
    所犯即難邀憫恕，至其犯後態度、家庭及經濟狀況，由本院
    在法定刑內考量可否從輕量刑即屬已足，是被告本案所犯非
    法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，無適用刑法第59條
    規定之餘地，辯護人此部分之主張，尚難遽採。
六、爰審酌槍彈為我國法所禁止之危險物品，業經政府宣導已久
    ，被告於現今槍彈氾濫之際，竟仍未經許可持有如附表編號
    一至二所示之改造手槍2 支、附表編號三至八所示之子彈15
    3 顆，數量非少，對社會治安及民眾生命財產安全，具有相
    當程度之潛在威脅，所為殊值非難；又被告明知愷他命係列
    管之第三級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，仍猶漠視法令
    之規範持有之，且其持有如附表編號九至十一所示之愷他命
    ，數量非少，所為亦有不該；復考量除前開構成累犯部分不
    予重複評價外，被告前另有妨害自由、毒品等相關前科，此
    有前揭被告前案紀錄表1 份存卷可考，素行非佳；另念其犯
    後均能坦承犯行，態度非差；兼衡其自稱智識程度為高職畢
    業，已婚，須扶養2 未成年子女，目前無業，經濟生活狀況
    勉持（見訴字卷二第62頁）等一切情狀，就被告本案所犯，
    分別量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示罰金易服勞役
    、得易科罰金之徒刑易科罰金之折算標準。
七、沒收部分：
  ㈠宣告沒收部分：
  ⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
    第1 項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1 項後段
    雖規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，
    沒入銷燬之，然此應沒入銷燬之毒品，係專指查獲施用或持
    有之第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為者，應依行政程序
    沒入銷燬而言，倘屬持有第三、四級毒品純質淨重20公克以
    上者，既屬同條例第11條第5 項、第6 項明文規定處罰之犯
    罪行為，即非同條例第18條第1 項後段所定應依行政程序沒
    入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意
    圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓
    、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定
    ，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁
    物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款（即修
    正後刑法第38條第1 項）之規定宣告沒收，始為適法（最高
    法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意
    旨參照）。
  ⒉經查，扣案如附表編號一至二所示之改造手槍2 支（均含彈
    匣1 個）、鑑定試射後剩餘之如附表編號三所示之子彈51顆
    、如附表編號四所示之子彈31顆、如附表編號五所示之子彈
    9 顆、如附表編號六所示之子彈7 顆、如附表編號七所示之
    子彈3 顆、如附表編號八所示之子彈1 顆，均具有殺傷力，
    業經敘明如前，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，
    於被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑中宣告
    沒收。
  ⒊次查，扣案如附表編號九至十一所示之白色晶體共3 包，經
    送驗後確實均含有第三級毒品愷他命之成分，且純質淨重合
    計逾5 公克，業如前述，依上揭說明，自屬違禁物無訛，是
    除送驗耗損部分已滅失者，毋庸宣告沒收外，自應與殘留有
    微量毒品，且難以析離，亦無析離實益與必要之包裝袋，併
    同依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯持有第三級毒品純
    質淨重5 公克以上罪刑中宣告沒收。
  ㈡不予宣告沒收部分：
  ⒈經查，扣案如附表編號三至八所示子彈中經試射之子彈共計5
    1顆，分別經送鑑試射，與扣案如附表編號十二之彈殼1 顆
    ，因擊畢後已不具子彈之外型及功能，均無殺傷力，並非違
    禁物，爰均不予宣告沒收。
  ⒉次查，本案員警前往被告前揭住處執行搜索後，另扣得如附
    表編號十三至三十二所示之物，此有前揭高雄市刑大搜索及
    扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可參，固屬無疑，然
    被告於警詢及本院審理中供陳如附表編號十三至二十五所示
    之物雖均係其所有，惟均非供其犯本案如事實欄一、二所示
    犯行時所用，如附表編號二十六至三十二所示之物則非其所
    有等語（見警卷第3 至4 頁；訴字卷二第60頁），此外，復
    核無確實證據足認上開物品與被告所犯本案犯行相關或係被
    告供本案犯罪所用之物，爰皆不宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告明知愷他命為毒品危害防制條例所列管
    之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他
    命之犯意，於108 年3 月間某日晚間，在其上揭住處內，以
    11、12萬元之代價，販賣第三級毒品愷他命100 公克與江哲
    宇（江哲宇僅先行支付3 、4 萬元現金予被告，尚有餘款7
    萬元未支付）。因認被告上開所為係涉犯修正前毒品危害防
    制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
    能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事
    訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次
    按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證
    據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證
    明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實
    之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第49
    86號判決意旨參照）。再按檢察官對於起訴之犯罪事實，應
    負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不
    足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服
    法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為
    被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意
    旨參照）。又按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品
    之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要
    之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源
    ，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑
    ，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑
    信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必
    須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係
    指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實
    性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之
    關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信
    其為真實者，始足當之（最高法院102 年度台上字第1686號
    判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以江哲宇之證述、高
    雄市刑大搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋
    醫院108 年11月11日高市凱醫驗字第62132 號濫用藥物成品
    檢驗鑑定書等項為其主要論據。
肆、訊據被告固坦承員警於108 年10月2 日前往其住所搜索後，
    在其住所及社區管理室扣得第三級毒品愷他命等事實，惟堅
    決否認有何販賣第三級毒品愷他命與江哲宇之犯行，辯稱：
    我係遭江哲宇誣陷等語；辯護人則為被告辯稱：江哲宇之證
    詞無其他補強證據，檢察官提出之證據未達毫無合理懷疑確
    信被告有罪之程度，況江哲宇因其與被告間之債務關係而對
    被告有所怨恨、不滿，其證詞自不利於被告，實不可採，又
    江哲宇於另案臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）109 年度
    重訴字第2 號違反毒品危害防制條例案件中，亦主張其曾於
    108 年3 月間向被告購買愷他命，然因與其曾經之供述不符
    而為該院所不採，可見江哲宇就販毒者之指述前後不一，說
    詞反覆，益徵江哲宇指摘被告販毒一事，實屬無稽等語。經
    查：
一、就曾否於108 年3 月間向被告購買愷他命乙節，江哲宇先後
    於：㈠警詢中證稱：我於108 年3 月13日1 時13分遭員警查
    獲持有之75.1公克愷他命，係我在108 年3 月間在被告位於
    高雄市○○區○○路OO巷社區之住所內，向其購買愷他命100 公
    克所剩餘，此次購毒金額11、12萬元，我還欠他7 萬元等語
    （見警卷第14頁正反面；偵三卷第61頁）；㈡偵查中證稱：
    我是在108 年3 月13日前1 星期左右的某日晚間，在被告位
    於高雄市○○區○○路OO巷社區住處，向他購買100 公克的愷他
    命，因為我會去他家抽K 菸，所以知道他有管道可以提供愷
    他命，被告當時是直接以夾鏈袋包裝愷他命粉末給我，我記
    得我們當時約定的購毒價金是10到12萬元，我當時只給被告
    3 、4 萬元的現金，還欠他7 萬元，我於108 年3月13日1 
    時13分遭員警查獲持有之75.1公克愷他命就是我向被告購買
    的等語（見偵三卷第84、92頁）；㈢本院審判程序中證稱：
    我於108 年3 月13日1 時13分遭員警查獲持有之75.1公克愷
    他命，係我在被查獲前幾天在被告之住所內，向其購買愷他
    命100 公克所剩餘，買多少錢我已經忘了，那時我身上現金
    只有3 、4 萬，就是還欠他7 萬元，被告係以夾鏈袋裝1 包
    給我等語（見訴字卷一第140 至142 、145 頁），可認江哲
    宇前後指證大致相同，固屬無疑，惟購毒者江哲宇如有供出
    毒品來源，對其自身非無利益，依前開說明，仍須有補強證
    據，以擔保其供述之真實性，始得採為認定被告販賣第三級
    毒品犯行之依據。
二、而員警曾於108 年10月2 日，依法搜索被告上開住處及住處
    所在社區之管理室後，當場扣得如附表編號九至十一所示之
    物，而該等物品，經送驗結果均含有愷他命成分等事實，均
    經本院敘明如前，此部分事實固堪認定，惟被告是否持有愷
    他命，與其是否曾販賣愷他命並無必然關聯，尚難以此作為
    補強江哲宇所稱曾向被告購買愷他命之補強證據。
三、又證人即江哲宇之女友黃妍菲於本院審判程序中證稱：我不
    認識被告，就是知道他是誰這樣的程度而已，江哲宇有載我
    去過被告住所，但我除了上廁所外都在車上沒有進去屋內，
    我也沒看過江哲宇離開被告住所時有帶東西出來等語（見訴
    字卷一第276 至281 頁）。是以，黃妍菲既未曾目睹被告與
    江哲宇間有交易毒品之情事，亦未曾見江哲宇離開被告住所
    時有攜帶何物品，其上開證述自亦無從據以佐證被告確有於
    上開時、地販賣愷他命與江哲宇之情事。
四、從而，公訴意旨所指被告販賣愷他命與江哲宇之部分，除江
    哲宇之單一指述外，別無其他證據足資補強，以擔保其證言
    之憑信性。揆諸前揭說明，自不能僅憑江哲宇單一片面之證
    述內容，遽以認定被告確有被訴販賣第三級毒品犯行，是就
    此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、槍砲彈藥刀械
管制條例第12條第4 項、毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法
第11條前段、第2 條第1 項本文、第55條、第47條第1 項、第42
條第3 項、第41條第1 項本文、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官廖姵涵到庭執行職務。
中    華    民    國  110     年    6     月    10    日
                  刑事第八庭    審判長法  官  周佑倫
                                      法  官  林新益
                                      法  官  蔡宜靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中    華    民    國   110    年    6     月    15    日
                                      書記官  鄧思辰
附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有
期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5 項
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，
得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
附表
編號 物品名稱及數量 備註 一 改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝編號：0000000000號） 由仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 二 改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝編號：0000000000號） 由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 925-TD 型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 三 非制式子彈76顆 由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，鑑定採樣25顆試射，均可擊發，認具殺傷力，餘51顆。 四 非制式子彈47顆 由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，鑑定採樣16顆試射，均可擊發，認具殺傷力，餘31顆。 五 非制式子彈13顆 由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，鑑定採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，餘9 顆。 六 制式子彈10顆 口徑9 ×19mm制式子彈，鑑定採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，餘7 顆。 七 非制式子彈5 顆 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，鑑定採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，餘3 顆。 八 非制式子彈2 顆 由金屬彈殼組合直徑約9mm 金屬彈頭而成，鑑定採樣1 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，餘1 顆。 九 愷他命1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重48.521公克，純質淨重38.040公克）  十 愷他命1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重13.292公克，純質淨重10.846公克）  十一 愷他命1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.812 公克，純質淨重0.468 公克）  十二 已擊發彈殼1 個  十三 至尊會會徽1 包  十四 METIV粉紅色手機1 支  十五 SAMSUNG白色手機1 支  十六 HTC灰色手機1 支  十七 K 盤1 個  十八 K 盤1 個  十九 IPhone5s粉紅色手機1 支  二十 IPhone6銀色手機1 支  二十一 IPhone6s粉紅色手機1 支（含SIM 卡1 張）  二十二 TAIWAN MOBILE手機1 支  二十三 新臺幣39萬7 千元  二十四 不明粉末1 包  二十五 手銬1 副  二十六 分裝袋1 包  二十七 DIALO分裝袋1 捆  二十八 K 盤1 個  二十九 電子磅秤1 台  三十 筆記本1 本  三十一 分裝袋1 批  三十二 咖啡包分裝袋1 盒  
卷證目錄對照表 1.高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵六字第00000000   8100號卷，稱警一卷。 2.臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第19153 號卷，稱偵一卷。 3.臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第1024號卷，稱偵三卷。 4.本院109 年度訴字第365號卷，稱訴字卷。