臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

曾育峰

選任辯護人

蘇清水律師

黃聖珮律師

黃郁庭律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第736號中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第6015號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾育峰明知具有殺傷力之槍枝、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有。詎曾育峰未經許可，於民國106年間，在臺南市東區小東路某公園旁，以新臺幣5萬5千元之價格，向綽號「小迷糊」之不詳姓名成年男子購得具殺傷力之如附表所示之非制式手槍1支及子彈53顆而非法持有之，並將之置放在其臺南市○○區○○○路0巷00弄00號租屋處。嗣臺南市政府警察局永康分局員警偵辦曾育峰所涉恐嚇取財另案，向原審聲請核發搜索票，於110年3月9日9時50分許持票前往上址租屋處執行搜索，過程中警方詢問曾育峰是否持有違禁物，曾育峰雖坦承持有改造槍枝，惟供稱係放置於其戶籍地（臺南市○○區○○街0○0號8樓之1），經警方持續搜索，始在其租屋處房間樓梯下方夾層雜物間查獲其持有之上開槍、彈扣案，而悉上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、被告經合法傳喚，且符合就審期間而未到庭，有本院傳票送達證書及刑事報到單在卷可稽（見本院卷第129、139頁）。其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待被告之陳述，逕行判決。

二、就本判決所引用之傳聞證據，本件檢察官及被告辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第118-122頁），被告於原審亦明示同意有證據能力（見原審卷第95-99頁），且於本院審理時，經逐一提示後，被告辯護人迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告曾育峰於警詢及偵查、原審坦承不諱（見警卷第3至6頁、偵卷第43至44頁、聲羈卷第26頁、原審卷第95、131、142頁），並有原審110年聲搜字247號南院刑搜字第6422號搜索票、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1件、扣案槍彈照片3張、搜索員警楊惠豪偵查佐於110年8月24日出具之職務報告1件（警卷第23至29、53至54頁、原審卷第75至77頁）附卷可稽，又扣案如附表所示之物經送鑑定結果，附表編號1所示非制式手槍1支及編號2所示53顆子彈均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局110年7月1日刑鑑字第1100026678號鑑定書（偵卷第111至113頁）在卷足憑，足見被告持有之如附表所示槍、彈確係具殺傷力之槍彈無訛。是以，上述證據，足以補強證明被告任意性自白之真實性，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠被告雖自106年間起即持有上開非制式手槍，惟持有槍械，係屬繼續犯，為行為之繼續，而非狀態之繼續，其行為之完結須繼續至持有行為終了之時為止，其前後之持有行為，為實質上一罪，不容予割裂為數罪（最高法院79年度台非字第264號、81年度台上字第1508號判決意旨參照），故應以行為終了時之法律為行為時法，不生新舊法比較適用之問題，則本件被告持有非制式手槍之行為，應以110年3月9日查獲時之法律為行為時法，而無毋須為新舊法之比較。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。其同時同地向「小迷糊」購買取得上開槍、彈而持有，係以一持有行為，同時觸犯非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。

㈢非法持有、寄藏槍彈罪屬行為繼續之繼續犯，於犯罪行為繼續中，其違法性及可罰性均未終止，自應將其繼續犯罪之行為一體觀察，不能割裂，即無論「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」時，祇要有一在另案所處徒刑執行完畢五年以內者，即有累犯之適用（最高法院89年度台上字第392號、86年度台非字第217號、101年度台上字第624、1348號、102年度台上字第1526、1956號、104年度台上字第1849號、106年度台上字第322號判決意旨參照）。本件被告於95年間曾因毒品案件經法院判處有期徒刑8年6月確定，並於103年7月13日縮刑期滿執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是被告受徒刑執行完畢後，5年以內（最初行為日為106年間）故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自應構成累犯，不因其行為終了時（即110年3月9日）在前案執行完畢5年之後，而影響其累犯之成立。又司法院釋字第775號解釋意旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日（108年2月22日）起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定「加重最高本刑」部分並未宣告違憲，只有在無法適用刑法第59條在內之減刑規定，法院認為個案應量處最低法定刑，否則將有違罪刑相當之情形下，方應依上開解釋意旨權衡，裁量不加重最低本刑，並宣告最低本刑（最高法院108年度台上字第338、976、1491、2268、2828、3951、4237號判決意旨同此見解）。本件檢察官於審理時，以被告前案係販賣毒品重罪，刑罰執行完畢，五年內除犯本案外，另再犯製造具殺傷力槍枝、傷害等罪，經法院判刑確定，有本院110年度上訴字第662號刑事判決在卷可查（見原審卷第23-26頁），顯見被告刑罰反應力薄弱，而本院審酌被告除有檢察官所指之前述情形外，並衡酌被告除構成累犯之毒品前案外，另有重利、槍砲、傷案等前科，屢犯不悛，再度非法持有槍彈，嚴重危害社會治安，其對於刑罰之反應力確屬薄弱，適用刑法第47條第1項累犯加重規定，並未過苛而牴觸憲法，應加重其刑。辯護人徒以被告前案係販賣毒品，本案係槍砲案件罪質不同，應不得依累犯規定加重其刑，應係誤解前述大法官會議解釋意旨，無視被告確有刑罰反應力薄弱之事實，應不可採。

㈣被告雖屬自首，但本院裁量後，認不應減輕其刑

1.刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械（下稱槍械）者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，固應優先適用，然若被告雖符合自首要件，但無報繳行為、或指明槍械地點、或偕同警方取出，自不符合上開條例第18條第1項前段減、免其刑之要件，只能依刑法第62條自首規定處理（最高法院110年度台上字第5477號判決參照）。本件依原審勘驗員警搜索經過錄影檔（原審卷第132至134頁）及搜索查獲本案之員警楊惠豪出具之職務報告（原審卷第75至76頁）相互以觀，可知扣案槍枝、子彈係員警持搜索票逐步搜索，在被告上址租屋處房間樓梯下方夾層雜物間查獲，並非被告主動告知或指明藏放地點而由員警取出；員警於搜得扣案槍彈、尚未發覺被告非法持有槍彈之前，被告主動坦承持有槍枝，固符合自首要件，惟因非其主動報繳、告知或帶往藏匿地點由警員取出，自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減、免其刑之規定。

2.按刑法第62條前段採「得」減主義，對於不同動機之自首者，委由法官依個案具體情況決定是否減輕其刑。查本件被告雖有自首事實，惟其於案發當時已瀕臨遭查獲之狀態，或迫於情勢，或預期邀獲減刑寬典，因恐其犯罪行為即將曝光，故急向警方自首，未必基於真誠悔悟，如任予減刑，則狡黠之徒，終將得以遁飾，恐難獲致公平，有使犯人恃以犯罪之虞，且依警方查獲扣案槍枝時彈匣內有3顆子彈、其餘50顆子彈置於子彈盒內，係處於隨時可持以擊發子彈使用之情況，可知被告就扣案槍、彈置放地點無錯記之虞，於搜索之初卻向警方宣稱其持有之槍枝係放在其他處所（戶籍地），未將扣案槍彈藏放處據實托出，心存僥倖，實難認真誠悔悟，復參以被告前曾於109年8月6日持另案槍彈射傷案外人柯家文為警查獲，並經法院判處罪刑（見原審卷第23至36頁另案刑事判決），在該另案偵審期間，被告不僅未曾提及其尚持有本件槍、彈，還於110年2月間涉嫌恐嚇取財案件，經警向原審聲請核發搜索票，前往被告上址租屋處執行搜索，才被警方查獲本件槍、彈，已徵被告無悔改之意；況且被告於本院審理時，無視原審命其每日至轄區派出所報到之裁定，不僅未依裁定內容至派出所報到，而經本院予以限制出境出海，且於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭，其辯護律師亦無從得知其所在，此有大橋派出所執行報到案件紀錄表、臺南市政府警察局永康分局111年3月28日函與所附大橋派出所執行報到案件紀錄表、本院111年度上訴字第263號刑事裁定、本院公務電話查詢紀錄表、送達證書、報到單在卷可查（見本院卷第59-63、79、101-105、129、139頁），益見被告視法治於無物，全無悔改之意，基上考量，認本件以不予減輕其刑為適當。

㈤刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。警方搜索查獲被告非法持有之本件扣案非制式手槍時，彈匣內有3顆子彈，處於隨時可持以擊發之狀態，被告並同時持有數量不少之子彈，嚴重危害社會治安，犯罪情節尚非輕微，依其犯罪情狀難認顯可憫恕，在客觀上不足以引起一般同情，其犯後坦承自首犯行、家庭工作情況等僅得作為科刑輕重之標準，要難適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈥沒收按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案被告非法持有之如附表編號1所示具殺傷力之非制式手槍1支，鑑定後尚餘之附表編號2之「沒收」欄內所示具殺傷力子彈(其中子彈未試射部分，與試射部分型號相同，同批購入、持有，應亦具殺傷力)，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，均為非經主管機關許可不得持有之物，均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於附表編號2所示經採樣試射之具殺傷力子彈，於鑑驗時試射擊發，已喪失子彈之作用及性質而不具殺傷力，已非違禁物，自無庸諭知沒收。

參、駁回上訴之理由

一、原判決以被告犯行事證明確，並審酌被告明知槍砲、彈藥及槍砲之主要組成零件均屬管制物品，存在高度之危險性，對社會治安有重大危害，竟仍持有扣案具殺傷力之槍、彈，嚴重危害社會治安，犯罪之動機、目的均屬不佳，復考量被告持有扣案槍彈之期間不短、子彈數量不少，犯罪情節及危害不輕，實不宜輕縱；惟念被告自首坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之素行（上開累犯之前科除外）、陳明之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，並就扣案如附表所示之槍、彈宣告沒收，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：被告在員警前往其租屋處搜索時，員警詢問：「是否有槍？」時，被告即回答：「有。」，並清楚表明型號及數量，僅因其記憶上有錯誤，始將槍枝所在地之租屋處與戶籍地產生混淆；被告仍係於警方尚未知悉其非法持有搶彈時，即自動向其坦承犯罪事實，符合刑法第62條自首之要件，且應綜合衡量被告積極配合偵辦，未刻意妨礙警方偵辦進度，犯後態度應屬良好，原審逕認上訴人記憶落差之情事係刻意隱瞞、心存僥倖，而未適用刑法第62條自首予以減刑，顯有速斷及過苛之嫌；另被告已婚，育有一女現年約5歲，仍需被告與其共同生活，且被告現已知所警惕，深刻反省，安分守己替母親顧檳榔攤，原審量刑恐未詳加審酌上情，尚嫌過重，上訴請求判處較輕之刑等語。

三、惟查：

㈠被告上訴雖以前詞主張其係因誤記才會說錯槍枝之所在地，其積極配合偵查，態度良好，原審未依自首規定減輕其刑，應有未當。經查，何以認定被告雖構成自首，但衡酌相關情節後，認不應對被告減輕其刑乙節，業經論述如前，被告雖以前詞上訴指摘原判決不當，惟查，扣案槍枝查獲時，彈匣內有3顆子彈、其餘50顆子彈置於子彈盒內，係處於隨時可持以擊發子彈使用之情況，被告錯記扣案槍、彈置放地點，可能性已微；再者，依原審勘驗本案在被告租屋處查獲扣案槍枝之過程，被告雖坦承持有槍枝及槍枝數量、型號，但是，員警詢問是否有槍，被告先稱：有，放在戶籍地；之後，員警稱：戶籍地也有搜索票，被告又稱：槍枝真的放在戶籍地；然後，員警在其樓梯下方夾層雜物間發現本案槍、彈後，被告才稱：我忘記了，然後又稱：戶籍地沒有了，有勘驗筆錄在卷可查(見原審卷第132-133頁)，由該些情節觀之，若員警未在租屋處搜索扣得本案槍、彈，前往被告戶籍地自亦無從搜索扣得，被告因此即得解免於被查獲之風險，參酌被告在搜索過程，並非向員警表示不知放在租屋處或戶籍地，反而不僅一次向員警堅決表示槍不在租屋處，係在戶籍地，其不僅有誤導員警之動機，亦有誤導員警之事實，直至員警自行在被告租屋處搜索尋得本案槍、彈，始又改口稱：我忘記了，可見被告確有欲透過不實資訊以求僥倖不被查獲之心，原判決此部分之認定並無恣意無據之情事，被告僅以其係記憶錯誤為由，指摘原判決雖認其構成自首，但裁量後未減輕其刑為不當，此部分上訴並無理由。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、85年度台上字第2446號判決要旨參照）。經查，原審所量處被告刑責，已審酌被告家庭狀況，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。且被告雖稱其現已知所悔悟，替母親顧檳榔攤維生，但依被告前述未依規定前往派出所報到，其母親與辯護人均不知其去向之情形，所述顯非事實，難見悔意，無從據以為量刑有利審酌，故被告上訴仍執前詞上訴請求從輕量刑，其上訴亦為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。