最高法院108年度台上字第2268號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2268號

上訴人

陳建甫

選任辯護人

趙元昊律師

選任辯護人

洪鈴喻律師

上訴人

黃秉弘（原名黃黃任）

　　　　　　蔡明倫

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月10日第二審判決（107 年度上訴字第1927號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第24496、26107號，106年度毒偵字第115、116號，106年度偵字第492、5965、5966號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於上訴人蔡明倫犯如原判決附表（下稱附表）一編號10、18、41所示3 罪及上訴人陳建甫、黃秉弘（原名黃黃任）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、㈠本件陳建甫上訴意旨略稱：

1.原判決理由係以共同正犯劉進傑（已死亡，業經原審判決諭知公訴不受理）於民國106 年3月7日偵查中，用被告身分所為之陳述，縱未經具結，惟劉進傑之該次陳述，係由檢察官依卷附電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文）所載內容，及提示各該購買第三級毒品愷他命（Ketamine）者的筆錄，據以訊問而為回答，有該訊問筆錄可參，因認劉進傑前揭偵查中之陳述有證據能力。但觀諸該訊問筆錄所載，檢察官當日訊問時，並未提示各買家的筆錄，故前開原判決理由之敘述，顯與卷內資料相齟齬，自難認適法。

2.依原判決理由之記載，黃秉弘在原審中，已抗辯其於106年2月24日警詢時的調查筆錄，係警員以不正之方法所製作，原審未傳喚當日詢問黃秉弘的員警，或勘驗當日之詢問錄音光碟查明，以擔保該黃秉弘警詢時陳述之信用性，即遽認黃秉弘於該次警詢時所為之陳述，具有證據能力，顯有證據調查職責未盡之違誤。

3.原審於108 年3月5日審理時，雖曾借提共同正犯張良彬（業經原審判刑確定），以進行交互詰問程序。然張良彬當時就我的辯護人所詢如第一審判決附表一（與原判決附表二所載販賣愷他命的時間、地點、金額、對象相同）編號14、17所示之交易毒品所得，究竟是交予何人乙節時，係證稱「收自己身上」；另其就該辯護人所問如第一審判決附表一編號19、23、25、29、35、38、40、42所示之販賣愷他命所得，究係如何處理一情時，則皆陳稱「忘記了」或「不記得」。此與承審受命法官當時提示臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第24496 號卷所附的張良彬訊問筆錄，訊以「先前你在偵查中陳述『向客人收取愷他命的價金會自己先收著，再拿給陳建甫，是全額交給陳建甫』，請問你當時所說的話實在嗎？」的問題時，卻答稱「實在」等語，互核並不相同，實有就上開事項，再詳細訊問張良彬的必要，然法官卻未依我的請求，進一步訊明，即遽行判決，又未於判決內敘明無此必要的理由，並嫌理由不備。

4.蔡明倫於偵查時，雖供陳其係將販賣毒品所得交給我；嗣蔡明倫於原審中，又坦認其前開所述為真。但我的辯護人於原審中已具狀，辯稱：蔡明倫於警詢時，坦承其約於105年9月初，經黃秉弘之介紹，加入本案販賣毒品組織，並由黃秉弘帶其去「球場」（按指新北市○○區○○○路0段000號9 樓陳建甫的租住處，下同），當時只有張良彬在該處等情，而本案係於同年11月22日遭警查獲，則由蔡明倫前開所述，其參與本案販毒組織的時間，前後尚不足三個月，且其初次前往「球場」時，復未見到陳建甫；蔡明倫在原審中，並證陳其祇見過陳建甫數次，約一個月一次等言。是依上開說明，蔡明倫既約只見過陳建甫二、三次，則其如何能將販賣毒品所得交予陳建甫？蔡明倫所述，顯有重大瑕疵，自不得作為對陳建甫論罪的依據等語。再黃秉弘於偵查時，已陳稱：「我的獲利沒有給他們，我只是給他們本錢（即成本）」；劉進傑亦供稱：「自己賺自己的」各等言。原判決對於前開辯護人之辯解，及黃秉弘、劉進傑有利於我的證詞，不予採納，復未說明，亦有理由欠備之違失。

5.原判決理由一方面說明，本案應適用「刑法第38條第4 項規定追徵其價額」，另方面在其「據上論斷」欄，卻未引用前揭法條；又原判決事實認定我有與黃秉弘、劉進傑議定拆帳比例，然依卷內資料，黃秉弘係證稱：我只給陳建甫成本等語，劉進傑亦陳稱：我是自己賺自己的等言，原判決並將之記載於理由內；另原判決既認如附表一編號17、42所示販賣第三級毒品2 罪，是我與劉進傑、張良彬共同犯之，卻諭知犯該2 罪之所得，僅由我與張良彬共同沒收。實有判決理由矛盾之違法。

6.沒收係屬一種刑罰，依法理自不得對於業經死亡者為宣告。原判決既認劉進傑業已死亡，而撤銷第一審關於劉進傑部分之科刑判決，改判諭知劉進傑公訴不受理，卻就如附表一編號1、3、5、7、11、12、15、20、24、31、33所示各罪之販賣第三級毒品所得，均諭知我與劉進傑共同沒收，顯然係對業經死亡之劉進傑諭知刑罰；又原判決以我係累犯為由，即對我加重其刑，已違反司法院釋字第775 號解釋意旨。洵有違誤云云。

㈡、黃秉弘上訴意旨略稱：本案我所參與之販賣第三級毒品犯行，購毒者僅有黃懷威、陳怡如、吳澤源、陳維志、鄭舒方、江明修等6 人，每次交易毒品的價格，均只新臺幣3,000 元左右，此於扣除取得該毒品的成本，獲利極微，且各該販毒犯行，祇係小盤或吸毒者同儕間互通有無之有償轉讓行為，所造成國民健康與社會秩序之危害，與大盤、中盤毒梟相較，尚屬輕微，另我所犯轉讓偽藥愷他命部分，雖我亦已自白該部分犯行，然仍無法依毒品危害防制條第17條第2 項規定減刑，我又只是國中肄業，智識程度不高，且因一時貪欲、失慮而犯罪，但犯後已坦承犯行、深感悔悟，態度良好，家中復有2 子及罹患疾病的母親、兄嫂，依賴我照顧及資助，顯有情輕法重及犯罪情狀足堪憫恕的情形，原判決卻認為我無依刑法第59條酌減其刑規定之適用，顯難認為適法云云。

㈢、蔡明倫上訴意旨則略稱：如起訴書附表一（與原判決附表二所載販賣愷他命之時間、地點、金額、對象相同）編號10、18、41所示3 罪，黃秉弘已供承各次販賣毒品之利得，皆歸其取得，並由其攜帶毒品至約定地點交易，顯見該3 次犯行，非我所負責，原判決理由復謂：販毒所得之抽成比例，係黃秉弘與陳建甫洽談確認云云，足證我對於上開3 罪，主觀上均無營利之意圖，且僅係基於幫助之犯意為之，皆應祇成立販賣第三級毒品罪之幫助犯，原判決卻皆論我與黃秉弘等人共同犯販賣第三級毒品罪，即與上述卷內資料不合，洵有證據上理由矛盾之違法云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定陳建甫確有其事實欄一及附表二各編號所載犯行；黃秉弘確有其事實欄一、㈡、㈥、㈧、㈨及附表二編號2、6、9、10、13、18、21、22、24、26、28、30、37、39、41 所載犯行；蔡明倫確有其事實欄一、㈧、㈨之如附表二編號10、18、41所載犯行。因而撤銷第一審關於蔡明倫犯如附表一編號10、18、41所示3 罪及陳建甫、黃秉弘販賣第三級毒品部分之不當科刑判決，改判仍論處陳建甫犯販賣第三級毒品共42罪刑（即如附表一編號1 至42所示）；論處黃秉弘犯販賣第三級毒品共15罪刑（即如附表一編號2 、6、9、10、13、18、21、22、24、26、28、30、37、39、41所示）；論處蔡明倫犯販賣第三級毒品3罪刑（即如附表一編號10、18、41 所示）。已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。原判決併已載敘：

1.依憑卷內資料，黃秉弘於105 年11月22日為警查獲後，當日在警詢時，就已坦承參與「唐蕓」販毒集團，及與張良彬、蔡明倫等人共同販賣愷他命等事實；隨後其於同日偵查及第一審法院羈押庭訊問時，卻改口否認該犯行；經第一審法院於同日裁定羈押並諭知禁止接見、通信後，於同年12月8 日偵查中，又坦承參與「唐蕓」販毒集團；旋於106 年2月7日警詢時，在聽取本案通訊監察錄音後，復坦承販賣愷他命，且於同日偵查及同年月24日警詢、偵查中，更就參與「唐蕓」販毒集團之過程、分工、毒品取得、報酬分配等情節，詳為供述；於同年月24日偵查中，仍確認其於同日警詢時所述，均屬實在，且未遭員警以不正之方法詢問；嗣於第一審及原審中，再度確認其於歷次警詢、偵查及法院審理中，皆未遭到以威脅、利誘等不正之方法取供，顯見其均係出於自由意志而為陳述。則黃秉弘雖於原審中，經提示上開106年2月24日警詢筆錄後，竟又翻稱：是員警告訴我，多講出1 個人會比較好，我所販賣的愷他命，係我自行購得，與陳建甫無關云云，即難採信。因認黃秉弘於106年2月24日警詢時之陳述，顯非員警以不正之方法取得，應具有較可信之特別情況，且該陳述攸關陳建甫是否成立犯罪，具有證明該部分犯罪事實存否之必要性，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。

2.依卷附筆錄所載，張良彬於第一審及原審中，均因辯護人之聲請而經傳喚到庭接受交互詰問；辯護人更於原審中，就張良彬所涉各次販賣愷他命犯行之毒品來源、販賣所得之結算及交付情形、有無目睹陳建甫進貨的經過等事項而為詰問。已保障陳建甫、黃秉弘、蔡明倫（以上3人，下稱上訴人3人）的詰問權，雖張良彬當時僅回答「忘記了」、「不記得」，或未為具體之陳述，然此僅屬法院判斷該證人所證內容可否採信之問題，自無再傳喚該證人而為調查之必要，陳建甫的辯護人仍為此聲請，應予駁回。

3.蔡明倫於偵查及歷審中，均證稱：「唐蕓」販毒集團共有上訴人3人及張良彬、劉進傑等5人，所販賣的愷他命，是陳建甫拿去「球場」，交給劉進傑分裝後，劉進傑會將之置於「球場」客廳的酒櫃，再通知我們去拿，我們並依各自接聽電話之指示，而販賣愷他命給客人；我們共同使用的行動電話（下稱公機）是放在「球場」，我販賣愷他命所收取的錢，則先放在身上，等我持有的愷他命賣完後，才回「球場」把錢交給陳建甫，陳建甫於扣除購毒成本後，再與我拆帳，我分得6成，4成留給陳建甫；倘愷他命賣完，陳建甫會去尋找貨源，並負責拆帳事宜及決定愷他命的售價；我在「球場」曾看過張良彬、黃秉弘、劉進傑把販毒所得款項交予陳建甫，但都是將款項放在「球場」客廳的桌上等語，亦即蔡明倫並非親自、當面交付販毒所得予陳建甫。

4.黃秉弘於偵查時，雖陳稱：「我的獲利沒有給他們，我只是給他們本錢（指成本）」；劉進傑亦供稱：「自己賺自己的」各云云。但張良彬於偵查及原審時，已證稱：關於我的報酬部分，是先扣除成本後，再與陳建甫對分；蔡明倫並陳稱：扣除成本後，我與陳建甫是六、四分帳各等語，顯見「唐蕓」販毒集團各成員間，確有約定所得之分配，但倘若黃秉弘、劉進傑前揭所述為真，陳建甫既負責購進毒品、提供公機、決定毒品售價，並糾集黃秉弘、蔡明倫、張良彬、劉進傑（以上4人，下稱黃秉弘4人）進行長期、有規模之販毒工作，卻無任何獲利，洵難認與常情相合。是參酌張良彬、蔡明倫之前開證詞，應認如附表二各編號所示之販賣愷他命所得價款，均係由黃秉弘4 人中，實際前往交付愷他命予購毒者並收取價款之人，與陳建甫平均分得利潤，黃秉弘、劉進傑前揭供述，應俱無可採。

5.依蔡明倫、黃秉弘、劉進傑之供述，及證人陳怡如、吳澤源、江明修之證詞，佐以卷附通訊譯文，雖足認蔡明倫就如附表二編號10、18、41所示之3 次販賣愷他命犯行，並未取得報酬，但其對此部分犯行，事先分別與劉進傑或黃秉弘，持公機與購毒之陳怡如、吳澤源、江明修接洽毒品交易事宜，即其主觀上已與陳建甫、劉進傑、黃秉弘有販賣愷他命之犯意聯絡，其中編號18所示之犯行，更係與黃秉弘一同前往約定地點，並交付愷他命予買家吳澤源，客觀上亦實際參與交付毒品之犯罪構成要件行為，其就上開犯行，自應與陳建甫、黃秉弘、劉進傑負共同正犯之責，蔡明倫的辯護人以：蔡明倫就此部分並無營利之意圖，應僅構成幫助犯云云置辯，即無足採等旨。茲上訴人3 人之上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，陳建甫及蔡明倫之上訴意旨關於此部分，仍執前詞，據以指摘原審有證據調查職責未盡、理由不備及理由矛盾之違法，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈡、原判決係以：劉進傑於106 年3月7日偵查中以被告身分所為之陳述，雖未經依法命具結，惟其為前開陳述時，既有選任辯護人在場陪同，且係由檢察官逐一依通訊譯文的內容，及提示各買家的筆錄，予以訊問而為陳述，並於筆錄製作完成後，經劉進傑閱覽確認無訛、簽名，有該訊問筆錄在卷可參，足認劉進傑於前開陳述時的精神狀態良好，所為陳述又係出於自由意志，而非以不正之方法取得，應具有可信之特別情況，且該陳述攸關陳建甫是否成立犯罪，為證明該部分犯罪事實存否所必要，參諸刑事訴訟法第159條之3規定的法理，因認該偵查中未經具結之陳述，應有證據能力；況該陳述之筆錄復經原審於審理時，向檢察官、陳建甫及其辯護人提示及告以要旨，並經檢察官、陳建甫及辯護人表示意見，業已完足調查證據之合法程序等理由，說明前開陳述得以作為論罪之依據。經核於法尚無違誤。而依前揭訊問筆錄所載，檢察官於訊問時，雖未提示買家黃懷威、陳怡如等人的筆錄，與原判決前開關於此部分之論述，稍有不同，然檢察官已告以，各該買家於警詢時曾指證有向劉進傑購買愷他命之要旨（見偵字第2 6107號卷第237頁反面、第238頁），是原判決上揭論述之微疵，顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第380 條規定的法理，自不得執為適法的第三審上訴理由。

㈢、原判決係引用本院107 年度台上字第2697號判決要旨，說明：依92年7月9日修正之毒品危害防制條例第19條第2 項（原為第3 項）立法理由，足見依該條項規定沒收之交通工具，以專供犯同條例第4 條之罪所使用者為限；且該條項既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收；則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，均應對各共同正犯諭知沒收，及「依刑法第38條第4 項規定追徵其價額」等旨。但原判決既未認定，本件有應依毒品危害防制條例第19 條第2項規定諭知沒收之交通工具，則其「據上論斷」欄，自無引用刑法第38 條第4項之可言；又原判決雖認定如附表一編號17、42所示之販賣第三級毒品2 罪，係陳建甫與劉進傑、張良彬共同犯之，但依上所述，犯該2 罪所收取之價款，既應由實際依約前往交付愷他命予買家並收取款項之人即張良彬，與陳建甫平均取得利潤，則原判決就犯前開2 罪之所得，諭知由陳建甫與張良彬共同沒收。即無陳建甫上訴意旨5關於此部分所指判決理由矛盾之違誤。

㈣、當事人對於下級法院之判決，固得提起上訴，但刑事被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原判決理由既謂：如附表二各編號所示各罪販賣愷他命所得款項，應由實際依約前往交付愷他命予買家並收取款項之人，與負責進貨之陳建甫平均負擔而共同沒收。陳建甫上訴意旨6 卻指稱：劉進傑既已死亡，並經原審改判諭知公訴不受理，原判決竟就如附表一（附表二）編號1、3、5、7、11、12、15、20、24、31、33所示各罪之販賣第三級毒品所得，仍均諭知我與劉進傑共同沒收，洵有違誤云云。經核陳建甫此部分上訴意旨所指，自屬對自己更為不利益，殊非可據為合法上訴第三審的理由。

㈤、關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹之，祇在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑。原判決已說明：陳建甫於105 年間，因持有第三級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品等案件，經臺灣臺北地方法院以105 年度簡字第814號刑事判決，分別宣處有期徒刑3月、2月，並定應執行有期徒刑4月確定，於同年9月2日易科罰金執行完畢，有原審法院被告前案紀錄表可稽。而陳建甫於該案之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案皆係有期徒刑以上刑之罪，為累犯，乃參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，及陳建甫剛因前案執行完畢，隨即又於同年9 月至11月間，再犯本案之犯行，足見其未能記取教訓，且犯罪情節已由前案之持有、施用毒品，進而犯本案之販賣第三級毒品罪，無視法律之嚴厲禁制，其刑罰反應力確屬薄弱，而有相當程度之惡性，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，俾延長矯正期間，使有助於其再社會化等旨，所犯各罪宣處之刑，復與罪刑相當原則及比例原則無悖。陳建甫此部分上訴意旨，任憑己意，妄為指摘，並難認為適法的上訴第三審理由。

㈥、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決理由復已敘明：黃秉弘所犯轉讓偽藥罪，其轉讓之愷他命數量雖微，然其無償轉讓該偽藥予章凱鈞施用，助長毒品之氾濫，難認所犯有何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，且於依藥事法第83條第1 項所定法定刑量刑時，有情輕法重之情形；另黃秉弘所犯前述販賣第三級毒品15罪，雖各罪販賣愷他命的數量及獲得的價款，均非甚鉅，然其於短短2 個月期間內，即涉犯多次犯行，且依「唐蕓」販毒集團各成員之分工，從發送廣告簡訊、全天候輪值接聽買家之來電及交易毒品，顯係有計劃性之行為，此與一般施用毒品者彼此互通有無之情節不同，況黃秉弘供陳其所負責交易毒品部分，均已取得報酬，亦難認其此部分所犯，有何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，且於依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，猶嫌過重之情事，自均無從依刑法第59條規定酌減其刑等語。此既屬原審裁量職權之適法行使，亦不能執為合法的第三審上訴理由。

㈦、綜上所述，應認蔡明倫就所犯如附表一編號10、18、41所示3 罪及陳建甫、黃秉弘上訴部分，均違背法律上之程式，皆予以駁回。

貳、關於蔡明倫犯如附表一編號4 、8、9、13、16、21、26、27、28、30、32、34、36所示販賣第三級毒品13罪部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。

二、蔡明倫不服原判決，提起上訴，其上訴狀既未聲明為一部上訴，依上開說明，則原判決除其所犯如附表一編號10、18、41所示之販賣第三級毒品3 罪部分有上訴外，其餘如附表一編號4 、8、9、13、16、21、26、27、28、30、32、34、36所示之販賣第三級毒品13罪部分，應視為亦已上訴。

三、然稽諸其上訴狀，對此其餘部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前，仍未提出，依上開規定，其就此其餘部分之上訴，自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭