臺灣新北地方法院99年度訴字第580號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第580號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

李長彥律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2920號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得持有、轉讓及販賣，其中甲基安非他命並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，仍以000000 0000 號行動電話為聯絡工具，分別於附表一所示之時、地，意圖營利販賣海洛因與丙○○、林智慧及於附表二所示之時、地平價轉讓甲基安非他命1次與乙○○（詳如附表一、二所示）。

二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、槍枝所使用之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟未經許可，基於持有上開管制物品之犯意，於民國98年2 月間，在臺北縣金山鄉某處，以新台幣（下同）15萬元之代價，向綽號「阿輝」及「會長」之成年人（另分案偵查中），購得具有殺傷力之口徑9mm 制式半自動手槍1 支及具有殺傷力口徑9mm 之制式子彈6 顆（於鑑驗時均經試射不存在，公訴人誤載為3 顆）（均詳如附表三所示），而置放於台北縣林口鄉○○路○ 段394 巷8 號5 樓之住處持有之。

三、嗣99年1 月7 日下午4 時50分許，警方至甲○○址設桃園縣桃園市○○○街15號7 樓處所執行搜索，當場扣得其成年友人阿雄寄放之甲基安非他命2 包（毛重0.91公克）、海洛因2 包（毛重1. 044公克）、電子磅秤1 個、分裝吸管2 支、小型分裝袋23個、中型分裝袋57個、毒品分裝袋2 個、50克重秤錘1 個及甲○○所有之0000000000號行動電話（含門號SIM 卡1 枚）1 具；於99年1 月7 日晚上9 時15分許，至甲○○址設臺北縣林口鄉○○○路○段394 巷8 號5 樓處所執行搜索，當場扣得其施用毒品時秤毒品之電子磅秤1 台、供己施用之海洛因2 包（淨重21.65 公克）、甲基安非他命4袋（毛重5.023 公克）及供其施用毒品分裝時所用之大型分裝袋70只、中型分裝袋60只、小型分裝袋40只、分裝杓3 支、供其施用毒品時用以稀釋毒品之葡萄糖1 小包、及上揭槍枝、子彈等物品，始查悉上情。

四、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、被告之辯護人辯稱：證人丙○○、林智慧及劉家鑫之警詢證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，無證據能力，渠等偵查中證述未經被告對質詰問，亦無證據能力。經查：

㈠證人丙○○、林智慧及劉家鑫於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，為傳聞證據。被告之選任辯護人就上開供述之證據能力於本院準備程序中提出爭執，復查無得例外取得證據能力之情況，就欲以之直接或間接證明本案起訴犯罪事實成立與否的情況，應無證據能力。

㈡證人於檢察官偵查時，經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，於明確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證述，且無顯不可信之情形，自得作為證據甚明。按無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582 號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248 條所明定，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據。（最高法院97年度台上字第603 號判決參照）。本件證人丙○○、林智慧及劉家鑫於偵查中之證述，固未經被告反對詰問，然不因此而得認其無證據能力自明，且被告嗣於本院準備程序時請求詰問證人丙○○、林智慧及劉家鑫，本院審理程序亦已行交互詰問，是辯護人以上開證人於偵查中之證述，未經被告行使詰問，認無證據能力云云，依上開判決意旨，即無足採。

二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，其監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文所載通話內容，被告甲○○及辯護人就該等譯文真實性並不爭執，上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1 項之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文應有證據能力。

三、至於以下援引之證據，檢察官、被告及辯護人，均不爭執其證據能力，經本院審酌結果，認為下列所採之證據，並無違法取證或證據力有明顯偏低情形，以資為證據，並無不當，是徵諸刑事訴訟法第159條之5規定本旨，本案經調查之證據，均應認為有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告甲○○對持有上開槍枝、子彈之犯行均坦承不諱，對附表一所示之販賣毒品行為則矢口否認，先辯稱：拿給丙○○之部分有2 次5000元的我承認，其他時候是人家送到家裏，我出5000元，丙○○拿出5000元，林智慧、丙○○都一樣，是他們拿錢給小胖，小胖自己交海洛因云云，後辯稱：附表一編號1 部分因為人家1 萬元才要送，所以在我家打電話給大胖，之後大胖拿1.8 公克，我跟丙○○1 人1 半，附表一編號2 部分，是3000元人家不願意賣，丙○○到我家，我拿出海洛因一點加入香煙內抽、丙○○也一起抽，抽完菸就走了，林智慧之部分，是我帶她直接跟大胖購買，並沒有透過我轉交云云。辯護人並為被告辯稱：通聯記錄的對象都是朋友，無證據證明為販賣毒品及營利意圖，對附表二之部分被告則辯稱：我去劉家鑫的家裡，我在那邊施用甲基安非他命沒有拿走，然後他看到，以為我是要給他云云。經查：

㈠證人丙○○於偵查中證稱：98年11月22日晚上9 時25分30秒至晚上10時52分23秒之通訊監察譯文內容是我以5000元向甲○○購買0.9 公克的海洛因，同年12月2 日下午4 時16分40秒至晚上11時2 分13秒，同年月5 日上午1 時45分54秒至上午2 時29分33秒，這2 次都是向甲○○以3000元買0.45公克之海洛因，98年12月17日晚上9 時13分3 秒至晚上11時31分41秒，則是5000元買0.9 公克海洛因，同年月22日則是以3000元買0.45公克海洛因，都是我在被告甲○○位於台北縣林口鄉之住處向甲○○購買海洛因，甲○○於住處交海洛因給我，我將錢交給甲○○等語（見99年度偵字第2922號卷第198 頁），並有通訊監察譯文存卷可按，證人丙○○於本院審理時亦證稱：確實有這樣的通訊內容，當時我是跟甲○○在通話及通簡訊等語。參諸被告亦自承：有2 次拿給丙○○5千元海洛因等語如上，證人丙○○復為被告之友人並以大哥相稱，亦有通訊監察譯文足稽，被告亦供承與證人並無過節怨隙（同上開偵查卷第第241 頁），證人丙○○當無誣攀之理，證人丙○○上開所證自堪採信，雖其後改證稱：事實真相是附表一前2 次我去找甲○○，他當下有朋友打給他，我請他順便幫我買，甲○○就載我去跟他的朋友購買，甲○○出面，我在旁邊，由甲○○開口購買毒品，我錢都是拿給甲○○之朋友，我看到甲○○拿出10幾萬給對方，附表一後3次我就請甲○○先幫我代墊，買回來之後，我再把現金交給他等語。惟證人所證：甲○○帶我去找藥頭，甲○○拿10幾萬給藥頭之情節為被告所否認，亦與被告所自承之上情齟齬，是證人丙○○於本院審理時所證：我錢拿給甲○○之朋友云云，應與事實不符，為事後迴護被告之詞，不足採信。

㈡證人林智慧於偵查中證稱：98年10月22日晚上8 時8 分1 秒至8 時26分31秒之通訊監察譯文內容是我用1 萬元向甲○○買半錢海洛因，在台北縣林口鄉○道路旁邊，甲○○將海洛因交給我，我將1 萬元交給甲○○，泡茶的意思就是我要向他拿毒品，同年月28日晚上8 時15分24秒之監聽譯文則是我要用6000元向甲○○買1 包海洛因，重量我不知道，交易地點也是在台北縣林口鄉○道路旁邊，甲○○將海洛因交給我，我將6000元交給甲○○，每次向甲○○拿海洛因之金錢並不固定，聊天的意思通常就是要向他（甲○○）拿海洛因等語，並有通訊監察譯文在卷可稽，證人林智慧於本院審理時復證稱：確實有這樣之通聯內容，也有拿到6000元之海洛因等語在卷，證人其後雖改證稱：是甲○○帶我去找大胖，我錢要拿給甲○○，甲○○叫我直接拿給大胖，海洛因海好像是大胖拿給我的云云，惟復證稱：我以為錢是拿給甲○○云云，則其證述錢交給大胖之情節是否屬實，即有疑義，再者，依證人所述：我不認識大胖，甲○○帶我去認識大胖，大胖他是坐在車上，看起來體格不錯，好像有戴眼鏡，高高胖胖的等語，然既不認識大胖，大胖又坐在車上，如何能知悉大胖之身材高高的，亦有疑義，證人證稱錢是交給大胖，海洛因好像大胖交給我云云，應認與事實不符，難以憑信。

㈢又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，且可任意分裝或增減其分量、純度，而每次買賣之價量，亦得隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告主動供承，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，而毒品之價格不低，取得不易，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無利轉讓之理；況販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；參以被告自承買1 錢海洛因是2 萬元等語（見本院卷第253 頁反面），核算其取得海洛因1 公克約不到5400元，惟販賣之價格為0.45公克3000元，顯一公克超過6500元，是其販入毒品之價格顯較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦堪認定。承上，辯護人辯稱被告無販賣毒品之營利意圖及主觀犯意等語，尚難採信。

㈣證人乙○○於偵查中證稱：98年12月5 日晚上9 時18分53秒至同年月6 日凌晨1 時1 分37秒之通訊監察譯文之內容是98年12月5 日我是向甲○○說要去找他，要用2 千元向他買安非他命1 包，到同年12月6 日凌晨的時候，甲○○才拿到安非他命，拿到我桃園之住處，將安非他命交給我，我要給之2 千元先欠著，因為甲○○叫我修電腦我都會處理，所以他願意讓我先欠著等語。於本院審理時亦證稱：通訊監察譯文中問我「要不要處理？」，就是問我要不要買（甲基）安非他命，之前（98年12月5 日）就有跟甲○○說我要拿2000元安非他命（不到1 公克）等語（同上偵查卷第204 頁、本院卷第249 頁至第252 頁），核與通訊監察譯文之內容吻合，亦有通訊監察譯文附卷足稽，被告亦自承有此事等語（同上偵查卷第242 頁），證人乙○○與被告亦無怨隙，復據被告自承在卷，當無誣攀之理，證人之上開證詞自堪採信，被告顯與證人乙○○就1 包甲基安非他命2 千元之價格達成合意，洵無疑義，證人雖於本院審理時改稱：被告問我要否買安非他命，我說好，結果他就抱一台電腦下來給我修理，甲○○就在旁邊，他也在旁邊施用安非他命，並留下1 包安非他命，我也拿起來施用，但甲○○沒有說多少錢，我心理想說價值兩千元云云，與其所證：之前就有向被告甲○○說要拿2000元安非他命等語顯然不符，亦與被告警詢中自承之情節齟齬，應不足採信。被告辯稱：我在乙○○那邊施用安非他命沒有拿走，他以為我是要給他云云，自不足採信。

㈤上開扣案槍枝及子彈經送鑑定，鑑驗結果：⒈送驗手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為美國SMITH&WESSON廠5904型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為THF1506 ，槍管內具5 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，⒉送驗子彈6 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，可擊發，認均具殺傷力之情，亦有內政部警政署刑事警察局99年1 月13日刑鑑字第0990003912號鑑驗書在卷足稽。

㈥綜上，被告及其辯護人所辯之上情均不足採信，此外，並有聯絡之行動電話（含SIM 卡)1具扣案可證，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、轉讓；亦為藥事法第22條第1 款所指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；明知為禁藥而轉讓者，應依同法第83條之規定處罰；而藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重。藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號意見參照）。被告轉讓安非他命之數量僅約1 公克，已據證人證述如上，顯未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，是無從依據毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑，復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰，已如前述。是核被告所為就附表一部分，7 次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表二部分，係犯藥事法第83條第1 項之罪（公訴人認係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品安非他命罪云云，惟並無事證證明被告此次犯行有獲利，是起訴此部分，容有誤會，起訴法條應予變更）；就附表三部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有制式手槍罪（起訴書認此部分係構成同條例第8 條第4 項之罪容有誤會，起訴法條應予變更）及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。被告同時持有槍枝、子彈係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷。被告販賣第一級毒品前持有上開第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為販賣第一級毒品之高度行為所吸收、轉讓第二級毒品前持有上開第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因給丙○○、林智慧經查獲之次數僅有7 次，且每次販賣之數量均屬非鉅，販賣之價格合計亦僅3 萬5 千元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告販賣第一級毒品部分，均酌量減輕其刑。審酌被告不思依循正軌賺取金錢，意圖營利而販賣毒品，且持有制式槍枝、子彈，對社會危害重大，惟被告販賣、轉讓毒品之重量均不多，獲利亦不多，兼衡其犯罪動機、目的、手法、智識程度、家庭經濟狀況，被告犯罪後坦承部分犯行，公訴人對被告求處無期徒刑稍嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示之罪，並定其應執行之刑，並就所宣告之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、沒收：

㈠被告販賣毒品所得為3 萬5 千元，均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。扣案之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告所有，已據被告自承在卷，為其供犯罪所用之物，亦應依同條例第19條第1項宣告沒收。

㈡扣案之制式手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），經鑑定認具有殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至於另扣案之制式子彈6 顆，經鑑定試射均已擊發，已失其違禁物之性質，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。

㈢另扣案之甲基安非他命2 包（毛重0.91公克）、海洛因2 包（毛重1.044 公克）、電子磅秤1 個、分裝吸管2 支、小型分裝袋23 個 、中型分裝袋57個、毒品分裝袋2 個、50克重秤錘1 個為被告之友人寄放，與本案無關，另海洛因2 包（淨重21.65 公克）、甲基安非他命4 袋（毛重5.023 公克）為被告自己施用之毒品，電子磅秤1 台大型分裝袋70只、中型分裝袋60只、小型分裝袋40只、分裝杓3 支、葡萄糖1 小包均為被告施用毒品所用之物，均與本案無關，爰不於本案為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項、刑法第11條前段、第55條、第51條第5 款、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官賴建如到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。