臺灣新北地方法院100年度訴字第268號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第268號

原告

黃種進

訴訟代理人

黃宗正律師

被告

黃明坤

訴訟代理人

張馻哲律師

訴訟代理人

蘇清文律師

複代理人

溫思廣律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國100 年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者；擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查本件原告起訴時聲明為：「①被告黃明坤與被告沈阿粉應連帶返還原告新臺幣（下同）412 萬元及自民國91年6 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。②被告黃明坤及沈阿粉應連帶自100 年1 月1 日起至撤離原告所有之新北市○○區○○段741-1 地號土地上之新北市○○區○○街126 號之1房屋前之原告民治段741-1 地號土地上之攤位並拆除上開房屋之牆壁上固定及延伸至原告土地上方之伸縮遮雨棚之日止，按月給付原告4 萬元。③訴訟費用由被告負擔。④原告願供擔保請准宣告假執行。」，嗣於100 年4 月27日原告具狀撤回對被告沈阿粉之起訴，並減縮聲明為：「①被告應給付原告412 萬元，及自91年6 月1 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。②被告應自100 年1 月1 日起，按月給付原告4 萬元。③訴訟費用由被告負擔。④原告願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷二第34頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

㈠、緣坐落新北市○○區○○段741 地號土地原為訴外人即原告之父黃世鍊所有，權利範圍為全部，嗣上開土地分割出741-1 地號土地（下稱系爭土地），而於95年7 月26日贈與原告，並於同年8 月21日移轉登記為原告所有，權利範圍為全部。訴外人黃世鍊已於95年7 月27日書立「土地及權利移轉證明書」，而表明：「…對於前開二筆土地於本日之前及本日之後未收回之利益或權利（包括不當得利之返還利益請求權及損害賠償請求權），均移轉受贈人黃種進，恐空口無憑，特立此證明書為證。」等語，因此，就系爭土地之無權占有人亦即被告，原告自95年7 月27日起即對被告有返還不當得利之請求權，且對該日期之前無權占用系爭土地之被告，亦有返還不當得利之請求權。原告既得基於所有權人及權利受讓人之身分對無權占有人請求返還不當得利，自得以本件起訴狀繕本之送達被告，作為債權讓與之通知。

㈡、原告為系爭土地之所有權人，被告為門牌號碼新北市○○區○○街126 之1 號1 樓（下稱系爭房屋）之所有權人，竟自91年間起即無權占用原告之系爭土地，於每日傍晚在上址架設固定及伸縮遮雨棚，並放置攤販攤架，擺設攤位販賣物品牟利，新北市政府警察局永和分局之警員並曾赴原告遭被告無權占用之土地查訪攤販並製作筆錄，足以證明被告確有擅將原告所有之系爭土地占用或出租之情事，且被告有將其自有之房屋外牆搭設固定及伸縮遮雨棚，以長期放置攤販攤架之情事，然被告未曾取得原告即所有權人之同意，是其無權占有原告系爭土地之行為已侵害原告權益甚明，依最高法院61年度台上字第1695號判例意旨，原告自得請求被告返還所得之利益。又原告於91年5 月25日通知被告應按月給付原告攤位租金，否則應立即撤離攤位、返還土地予原告等語，惟被告均不予理會，且向新北市政府警察局永和分局提起刑事告訴偽稱原告恐嚇取財（流氓案件）云云。被告自91年5 月25日即已知悉其擺攤之行為係屬無權占有甚明，故被告應自91年6月1 日起返還原告不當得利。

㈢、原告與被告間前於93年起即因被告無權占用系爭土地而對簿公堂，被告無權占用原告系爭土地有如附圖一、二所示E 部分之情事，亦即其占用位置在被告之系爭房屋前，設攤或出租他人設攤者為編號23及24，其中編號23係賣蚵仔煎及炒麵，編號24係賣西瓜汁及羊肉爐，而各攤位均擺設於其屋前原告之系爭土地上等情，有被告於91年5 月25日、91年8 月25日在新北市政府警察局永和分局訊問（調查）（流氓案件）筆錄、偵訊（調查）筆錄、被告於92年8 月28日、93年3 月19日在臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問筆錄、被告於94年12月14日、95年5 月10日、95年6 月28日在臺灣高等法院之準備程序筆錄等陳述，以及被告占用系爭土地擺攤營業之照片多幀為證，被告確有將攤位擺在離牆外2.5 公尺的白線道路亦即系爭土地上營業，營業時間為每日下午16時半至晚上22時許，到了晚上才將攤位收至屋內，依最高法院72年度台上字第3674號裁判意旨，流動攤販以實力支配土地排除他人使用即應認為其繼續占有不間斷，及依臺灣高等法院86年度上易字第418 號裁判意旨，被告每日按時間推出攤位營業至晚上十時才收攤推入屋內，顯以實力支配該土地而排除他人使用甚為明，自不能因其為流動攤販而解免竊占罪責。更何況，被告所竊占者是自家屋前的馬路亦即系爭土地，由不定期拍攝但地點皆相同，可證是在被告系爭房屋自家門前，足認被告確有長期持續、固定占用原告系爭土地之事實。又依上開筆錄之證詞及相片，證明被告自己擺設攤販，而後面牆壁背景相同，即可確認是同一地點即系爭房屋前的攤位是長期、持續、固定的占有原告系爭土地，加上被告在自家屋前搭蓋的鐵架有加上伸縮遮雨棚，其伸縮遮雨棚可延伸超過離牆外2.5 公尺（白線）以上，可遮太陽及防止被雨淋到，即可形成非常好的營業場所。被告在新北市政府警察局永和分局筆錄中業已自認其於91年起即在系爭土地上設攤，且依原告所提出之照片亦顯示被告之擺攤情形，其每日擺攤迄今仍持續並未終止，依民法第944 條第2 項之規定，被告顯然繼續長期無權占有原告之土地至今。另新北市政府警察局永和分局之民享街、智光街、民光街遮雨棚所有人暨擺設攤販業者清冊一覽表顯示新北市○○區○○街126 之1 號1 樓遮雨棚之所有人及攤販均為被告，亦足證明被告確有於系爭土地上搭蓋遮雨棚及擺設攤位營利之情事，原告自得依法請求被告返還不當得利之利益。

㈣、被告確有無權占用原告系爭土地之情事，業經鈞院93年度訴字第1314號、臺灣高等法院94年度重上字第307 號、最高法院96年度台上字第1543號、臺灣高等法院96年度重上更㈠字第148 號、最高法院98年度台上字第1601號、臺灣高等法院98年度重上更㈡字第123 號及最高法院99年度台上字第1382號等判決確定被告敗訴確定，並經原告聲請鈞院99年度司執金字第107231號強制執行在案。

㈤、被告在其系爭房屋加設固定及伸縮遮雨棚，並放置攤販攤架，擺設攤位販賣物品牟利，而占用原告系爭土地，被告占用系爭土地經商營利，依一般社會常情本應按月給付原告租金（即使用系爭土地之費用），且依最高法院54年度台上字第1528號判例意旨，原告請求被告按月返還不當得利，審酌系爭土地位於新北市永和區極為熱鬧之地區，每日下午4 時至晚上8 時人潮熙來攘往，萬商雲集，為中永和地區之重要黃昏市場，因此擺攤營商收益極佳，每個攤位之每月租金平均約為2 至3 萬元左右，例如與被告占用攤位相距約8 尺之另一租攤人即訴外人黃馨儀租寬5 尺、長5 尺，每月即付2 萬5 千元之租金；而另一位訴外人陳明崑租3 個攤位，每個攤位寬5.5 尺、長5 尺，每月亦共支付7 萬5 千元之租金。被告占用兩個攤位，如以每攤位每月租金2 萬元計之，則原告對被告請求每月合計應給付4 萬元之不當得利，甚為合理，且已偏低。

㈥、被告於91年5 月起便占用系爭土地設攤使用，故應給付原告自91年6 月1 日起至99年12月31日止之攤位租金共計412 萬元，及自91年6 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。又被告在本件訴訟中至尚未撤離系爭土地上之攤位並拆除系爭房屋及其牆壁上固定及延伸至系爭土地上方之伸縮遮雨棚之期間，應再給付原告自100 年1 月1 日起按月給付4萬元，直至其確已撤離上開攤位為止。

㈦、對被告抗辯之陳述：鈞院91年度重訴字第550 號判決與原告本件訴訟之案由、請求理由及金額均屬不同，本件訴訟並非前案確定判決效力所及。況且，因該前案有判決顯然違背法令以及當事人另行提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，故本件亦無爭點效之適用。又公用地役關係之土地所有權行使範圍雖受限制，惟系爭土地既未經徵收，仍為私人保留，則系爭土地所有權人自仍保有其所有權能，且得排除他人之占有使用，系爭土地縱為既成道路之土地，地主仍可加以使用收益，例如申請辦理各種臨時活動，依臺北市政府頒佈之「臺北市○○道路舉辦臨時活動管理辦法」規定，仍應繳納使用費，足見並非土地被編定為「道」，或成為既成道路，地主即喪失其使用收益之權利，系爭土地既遭被告無權占用，致原告無法出租收益，原告顯然因此受有損害。其他攤販使用既成道路土地以經商，縱然會受警察開立罰單，但此與原告能否出租系爭土地獲利無涉，應不得作為被告抗辯伊可無權占用系爭土地受有利益，卻不必返還不當得利之理由。既成道路之地主仍得對該土地為使用，例如：在該土地之上空或地下做利用，作為地下室或下水道使用而收取補償費等。且既成道路只要其使用不違反供公眾通行之目的及不擅自圍堵或變更成為建築基地等即可，原告就系爭土地相鄰之土地既可收取租金，足見被告之無權占用亦應返還不當得利予原告。為此，原告乃依民法第179 條不當得利之法律關係，訴請被告給付如聲明所示等語。

㈧、訴之聲明：①被告應給付原告412 萬元，及自91年6 月1 日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。②被告應自100 年1 月1 日起，按月給付原告4 萬元。③原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則答辯以：

㈠、原告前另對被告就相同事實起訴請求侵權行為損害賠償及不當得利之訴訟事件，業經鈞院91年度重訴字第550 號判決確定在案，該判決意旨認定系爭土地具有公用地役關係之既成道路，縱有人設攤營業，亦僅生違反行政法規應受行政機關取締之問題，土地所有權人已無使用收益權限，本件事實及法律關係應為前案確定判決效力所及，原告復就同一事實及法律關係提起本件訴訟，係屬民事訴訟法第249 條第1 項第7 款規定之情形，應裁定駁回原告之訴。即使本案不受前案既判力之拘束，亦應有爭點效之適用，故本件不應作相異於前案之判斷，以避免裁判矛盾。

㈡、系爭土地原為被告系爭房屋坐落之基地，為法定空地，現為供公眾通行使用之巷道，於65年經臺北縣政府（現為新北市政府）認定在案之現有巷道，有臺北縣政府91年10月9 日北府城開字第0910559248號函可稽，故系爭土地具有公用地役關係，原告所有權之權能自應受限制，不得對之使用收益。而坐落系爭土地之建物建築完成後，被告於購買系爭土地兩側房屋時，便已與地主約定被告對於所有巷道及公用物均有永久通行使用權，此亦有房地買賣契約書可證。另依據土地使用權同意書影本4 份、臺北縣政府建設局63年使字第1292號使用執照申請書及執照存根、臺北縣政府建設局63年使字第1382號使用執照申請書及執照存根等資料，可認系爭土地係兩旁建物之法定空地，為供公眾使用之巷道，原告使用系爭土地之權利，早已因其前手所有權人黃世鍊同意提供為建築基地且供公眾通行使用而喪失。系爭土地成為既成道路供公眾通行已持續數十年之久，數十年來逐步發展為黃昏市場，為流動攤販群聚之地，現巷道土地由永和區○○○○○路旁劃設白實線，供民眾通行、停車之用，原告亦不再繳稅，早已具有公用地役關係，參照大法官會議釋字第400 號解釋意旨，可知系爭土地性質上已成為公物，一般民眾均得對系爭土地為一般使用、特殊使用，不論通行、停車，甚至作為流動攤販聚集之用，均並未逾越公眾通行之目的。原告對系爭土地之占有、使用、獲益權能均應受限制，且不得違反供公眾通行之目的。鈞院91年度重訴字第550 號確定判決意旨即明述系爭土地經臺北縣政府認定為現有巷道，故被告具有通行使用之權利，另原告無法使用系爭土地，係因公用地役關係所導致，或早已將系爭土地提供作為建築基地之用，已自行拋棄使用權能，與他人之使用間並無因果關係，如原告主張所有權受有損害，應請求國家依法辦理徵收，並非系爭市場流動擺攤者所致之損害，不得對流動擺攤者請求返還不當得利。縱有人於系爭土地上擺設攤販營業，亦僅生違反行政法規應受行政機關取締之問題。故原告本件起訴請求返還不當得利，顯係權利濫用，欠缺權利保護要件，無受法律保護之必要。

㈢、被告係自己在系爭房屋經營小吃店，並未占用系爭土地或出租予他人，該店門口劃設有白線，平時供民眾通行或停車，每到傍晚為黃昏市場，流動攤販群聚於此，已歷數十年之久，無人可以長期的、排他占有系爭土地，系爭土地24小時狀況均有不同，假設系爭土地遭他人占有，亦與被告無關。一般人做生意，不可能時刻帶著量尺，偶而因系爭房屋之營業而超出範圍，結束營業時，亦便將桌椅或攤位清除，故被告主觀上並無占用之意思，客觀上更未妨礙通行，對於系爭土地並無事實上管領力。訴外人即原告之父黃世鍊當初利用建築法修正前之漏洞，未為法定空地所有權移轉登記，致仍有系爭土地所有權，顯有失誠信在先，現原告提起不當得利訴訟以謀求租金私利，此以損害公眾利益為目的之權利行使，實為權利濫用。倘若原告獲勝，法院無異助其侵害公共利益，以達成牟取租金私益之目的，顯不合理。原告前一再對被告以及鄰近住戶、商家捏造不實事項提起各類民、刑事訴訟，可知原告提起本件訴訟之動機，係欲強行對黃昏市場內各店主及攤商收取租金，以謀取個人不法私利，不值得受法律保護。

㈣、退萬步言，假設原告之訴為有理由，依原告主張被告占用兩個攤位，則面積範圍為何？已有可疑。且其請求每月4 萬元，僅係原告主觀意見，不足採信。再者，原告提出之鄰近黃昏市場攤位租約，出租人為「協融國際有限公司」，其負責人即為原告，更足證原告欲利用具有公用地役關係土地，藉以提起不當得利訴訟而謀求個人租金私利，此係以損害公眾利益為目的之權利行使，實為權利濫用。又原告起訴請求返還91年6 月1 日起至99年12月31日止相當於租金之不當得利部分，依民法第126 條及最高法院65年度第5 次民庭庭推總會議決議意旨，請求權時效應為5 年，縱設原告請求有理由，被告就原告已逾5 年消滅時效之請求權亦表示拒絕給付，原告不得請求被告給付之。

㈤、答辯聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠、坐落新北市○○區○○段741 地號土地原為原告之父黃世鍊所有，嗣於95年6 月30日分割出同段741-1 地號土地，並於95年8 月21日以贈與為登記原因移轉所有權予原告，權利範圍全部。系爭741-1 地號土地為既成巷道而有公用地役關係存在。系爭土地自93年1 月起申報地價為14160 元，自99年1 月起申報地價為14960 元。

㈡、訴外人黃世鍊於95年7 月27日書立委託書載明：「…自95年7 月27日起委託黃種進（即原告），對於前開二筆土地（即坐落新北市○○區○○段739 、741-1 地號土地）於本日之前及本日之後未收回之利益或權利（包括不當得利之返還利益請求權及損害賠償請求權及刑事竊占告訴），均委託黃種進提告並全權處理，而告訴後如有收益，由黃種進收取。恐空口說無憑，特立此證明書為證。」。原告主張以本件起訴狀繕本送達被告，作為上開債權讓與之通知。

㈢、原告於91年5 月25日通知被告應按月給付攤位租金，否則應立即撤離攤位，返還土地予原告。

㈣、原告前以被告在其所有門牌號碼新北市○○區○○街126 之1 號1 樓房屋之牆壁上設置固定及延伸於原告所有系爭741-1 地號土地上方之伸縮遮雨棚，並於此範圍內土地擺設攤販，爰依民法第767 條規定之法律關係對被告提起訴訟，業經本院93年度訴字第1314號、臺灣高等法院94年度重上字第307 號、最高法院96年度台上字第1543號、臺灣高等法院96年度重上更㈠字第148 號、最高法院98年度台上字第1601號、臺灣高等法院98年度重上更㈡字第123 號及最高法院99年度台上字第1382號等，判決被告應將其所有門牌號碼新北市○○區○○街126 之1 號1 樓房屋牆壁上固定及延伸遮雨棚如附圖二所示E 部分（面積8.98平方公尺）拆除，並將如附圖一所示E 部分（面積7.2 平方公尺）之地上物移除，並不得在附圖一所示E 部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤，且應將如附圖一所示E 部分之土地返還原告，並於99年7 月29日全部確定在案，嗣經原告持上開確定判決聲請本院99年度司執金字第107231號強制執行事件，目前尚在進行中。

㈤、訴外人黃世鍊前以其係坐落新北市○○區○○段741 （當時尚未分割出741-1 地號土地）、739 地號土地之所有權人，原告則以其係坐落新北市○○區○○段712 地號土地之所有權人，主張被告及陳本慶等人分別於每日傍晚占用渠等上開土地，供己或擅自租給他人長期擺設攤位以販賣物品，爰依民法第184 條、第185 條侵權行為及第179 條不當得利之法律關係提起本院91年度重訴字第550 號訴訟，對於被告部分則聲明請求：「被告黃明坤應給付原告黃世鍊新臺幣230 萬4 千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，且應自起訴狀繕本送達翌日起至將其無權占用之台北縣永和市○○段741 號土地返還原告之日止，按月給付原告黃世鍊2 萬4 千元。」，業經本院於92年5 月26日判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，並於92年7 月1 日確定。

四、兩造爭執之事項：

㈠、原告提起本件訴訟是否為前案即本院91年度重訴字第550 號確定判決效力所及？是否應依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款之規定裁定駁回？有無爭點效之適用？

㈡、原告提起本件訴訟是否係權利濫用，欠缺權利保護必要，無受法律保護之必要？

㈢、被告是否占用原告之系爭土地？

㈣、原告請求被告應給付412 萬元，及自91年6 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自100 年1 月1 日起，按月給付原告4 萬元，有無理由？

五、本院得心證之理由：

㈠、按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278 號判例意旨參照）。又民事訴訟法第401 條所謂確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。在特定繼受人，係指繼受為訴訟標的法律關係之權利義務者而言，若僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該訴訟標的法律關係之權利義務，即非原確定判決效力所及（最高法院70年度台上字第1304號裁判意旨參照）。惟判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上字第214 號判例意旨參照）。本件被告抗辯原告本件訴訟為前案即本院91年度重訴字第550 號民事確定判決效力所及，違反一事不再理原則云云，經查，本院91年度重訴字第550 號確定判決之當事人原告部分有2 人即本件原告及訴外人黃世鍊，此業經本院依職權調閱上開案卷核閱無誤，而該案關於被告部分，則有本件被告及訴外人陳本慶等人，原告及訴外人黃世鍊在該案係以渠等為坐落新北市○○區○○段741 （當時尚未分割出74 1-1地號土地）、739 地號土地之所有權人，起訴主張被告占用其所有民治段741 地號土地供己或擅自出租他人擺設攤位販賣物品，而依民法第184 條、第185 條侵權行為及第179 條不當得利之法律關係，聲明請求：「被告黃明坤應給付原告黃世鍊新臺幣230 萬4 千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，且應自起訴狀繕本送達翌日起至將其無權占用之台北縣永和市○○段741 號土地返還原告之日止，按月給付原告黃世鍊2 萬4 千元。」等情，足見本件訴訟與前案間之訴訟當事人部分並非完全相同。惟本件原告主張訴外人黃世鍊前已於95年7 月27日將對於被告之不當得利返還請求權之債權讓與原告，並於95年8月21日繼受訴外人黃世鍊所有坐落新北市○○區○○段741地號土地分割出之系爭土地之所有權，本院復參酌前案91年度重訴字第550 號訴訟事件之事實審言詞辯論終結日為92年5 月12日，是則本件原告請求被告給付自91年6 月1 日起至92年5 月12日止之不當得利部分，應認已為本院91年度重訴字第550 號確定判決效力所及，是原告此部分之請求即非合法，應依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款之規定予以駁回；至其逾此部分之請求，則非原確定判決效力所及。又按民事訴訟學理上所謂之「爭點效」理論，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度臺上字第307 號判決意旨參照）。被告抗辯縱非確定判決效力所及，亦有爭點效之適用云云。查本件訴訟就原告是否得請求被告返還不當得利之爭點部分，兩造均提出新的證據資料，是否足以推翻原判斷，自待審理，揆諸上揭說明，並參酌民事訴訟法保障當事人訴訟權之立法意旨，本件判決應不受上開確定判決理由之爭點效之拘束。從而，被告抗辯本案受前案既判力或爭點效之拘束云云，尚非可採。

㈡、又原告系爭土地為既成巷道具有公用地役關係，為兩造所不爭，堪以認定，是原告之所有權行使自應受到限制。惟系爭土地目前尚未經徵收，仍為私人所有，是原告仍保有其所有權能，僅在公法上其所有權之行使，應受限於不得違反供公眾通行之目的以及不許擅自圍堵既成之道路或變更作建築基地用途等限制而已。本件被告違反公共巷道應供公眾通行使用之公共目的，逕行在其所有之系爭房屋牆壁上設置固定及延伸之伸縮遮雨棚，並擺設攤販使用而占用系爭土地，自亦屬不當。查本件原告之請求係主張被告應給付相當於租金之不當得利，性質上並非欲擅自圍堵系爭土地或供私人使用或違反系爭土地供公眾通行之目的之請求，尚與公共利益無違，故被告抗辯原告請求係權利濫用、欠缺保護必要云云，洵非有據。

㈢、次按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟中用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399 條第1 項規定之趣旨觀之甚明。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院42年台上字第1306號及30年上字第8 號判例意旨參照）。被告抗辯偶而因系爭房屋之營業而超出範圍使用，但結束營業時，已將桌椅或攤位清除，故主觀上並無占用之意思，客觀上更未妨礙通行，並未占用原告系爭土地云云，惟查，原告前以被告在其系爭房屋之牆壁上設置固定及延伸至原告系爭土地上方之伸縮遮雨棚，且在此範圍內之土地上擺設攤販以占用等情，爰依民法第767 條規定之所有權法律關係對被告提起訴訟，業經本院93年度訴字第1314號、臺灣高等法院94年度重上字第307號、最高法院96年度台上字第1543號、臺灣高等法院96年度重上更㈠字第148 號、最高法院98年度台上字第1601號、臺灣高等法院98年度重上更㈡字第123 號及最高法院99年度台上字第1382號等判決認定被告確屬無權占有原告系爭土地，而應將上開遮雨棚拆除及移除地上物，並不得在附圖一所示E 部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤，及應將土地返還原告等情，已於99年7 月29日全部確定在案，復為兩造所不爭執，是本件兩造及本院均應受該確定判決所拘束，而不得為相反於上開確定判決所為之認定。從而，被告抗辯並未占用系爭土地云云，自無足採。

㈣、至原告請求被告應給付412 萬元，及自91年6 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自100 年1 月1 日起，按月給付原告4 萬元部分：

①、按「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」，司法院大法官會議著有釋字第400 號解釋意旨可參；又「本件土地成為道路供公眾通行。既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的」，亦有行政法院45年度判字第8 號判例足憑。次按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179 條定有明文。是則主張不當得利者，須以該當事人確實受有損害，而行為人受有利益，且其所受損害與行為人之所受利益間具有直接因果關係，始能成立。又既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，會形成行政機關與占用土地人、行政機關與土地所有人、土地所有人與占用土地人之三面關係，倘係無權占用現有巷道擺設攤販者，即應由主管行政機關依據道路管理法規所生之管理權限，對於無權占用現有巷道擺設攤販之行為人，以相關行政法規予以行政裁罰，而無權占有土地擺設攤販之人如受有相當於租金之利益，此乃係因行政機關本於其行政裁量權，尚未予以取締占用現有巷道之攤販所致。而土地所有權人對於具有公用地役關係之既成道路，本即喪失排他性、獨自性的占有使用權限，土地所有權人對該土地根本不能自行使用或出租他人使用而獲益，故不論是否有攤販無權占用現有巷道，均不致因此使土地所有權人另受何等損害。況查，本件系爭土地係由永和區○○○○○路旁劃設白實線，供民眾通行、停車使用，為兩造所不爭，益徵既成道路之管理係由主管行政機關依相關行政法規予以管理甚明，對於如有無權占用而違反道路管理法規者，自應由主管行政機關、警察機關等予以行政裁罰。攤販是否無權占有系爭土地，並未因此導致原告受有損害，原告身為土地所有權人而喪失使用收益系爭土地權限之損害，係因既成道路公用地役關係之本質性使然，與被告無權占用行為間並無因果關係至屬灼然，從而，本件原告主張被告應返還不當得利云云，揆諸上揭法條，於法自非有據。

②、系爭土地之地目為「道」，為經新北市政府指定在案之既成巷道，應供不特定多數公眾通行使用，具有公用地役關係之事實，為兩造所不爭，原告對於系爭土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之情形，其損害係因行政機關將系爭土地作為現有巷道供公眾通行而發生，依法應由行政機關予以徵收補償，然其損害是否已受合法補償，自係原告與行政機關間之關係，與占用系爭土地擺設攤販之被告無涉。縱於行政機關依法徵收前，原告仍為既成巷道之所有權人，惟因民眾本可對公物主張一般利用、特殊利用，而鄰近居民亦可主張鄰近居民之利用，另參以系爭土地兩旁均有畫設白實線供公眾停放車輛及通行使用，此有原告提出之現場照片多張為證，足認原告不至因系爭土地被占用，另生有何等之其他損害。被告搭設遮雨棚而占用系爭土地並擺設攤販使用，縱受有利益，亦與原告系爭土地因成立公用地役關係致無法自行使用或出租他人獲益之損害間，並非基於同一法律關係產生，顯見兩者間並無相當因果關係存在。被告占用系爭土地設攤，僅生違反行政法規應受行政機關取締之公法上問題，故原告自不得以行政機關未為取締占用現有巷道兩旁擺設之攤販，而主張渠等即應給付相當於租金之不當得利予原告。原告明知系爭土地應供公眾通行，為既成巷道，如自行使用或出租予他人使用均將妨害公眾通行之安全及往來交通之便利，則其於本件請求被告擺設攤位應給付相當於租金之費用云云，自屬違反公共秩序之主張，無從准許。

③、承上，本件因系爭土地係屬既成道路，應供公眾人車往來通行使用，原告已無使用收益權限，故原告主張其因被告占用系爭土地擺設攤販，致其受有相當於租金之損害，自非有理。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之不當得利，即與法不合，洵無可採。

六、綜上所述，本件原告爰依民法第179 條規定不當得利之法律關係請求被告給付412 萬元，及自91年6 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自100 年1 月1 日起按月給付原告4 萬元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

八、結論：原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。