臺灣高等法院94年度重上字第307號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第307號

上訴人

辛○○

上訴人

癸○○

共同訴訟代理人

陳純仁律師

被上訴人

寅○○

被上訴人

己○○

被上訴人

壬○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

子○○

被上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

蘇清文律師

複代理人

溫思廣律師

　　　　　　張馻哲律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國94年4月21日臺灣板橋地方法院93年度訴字第1314號第一審判決提起上訴，經本院於96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人以：被上訴人己○○、壬○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○、子○○占用之系爭台北縣永和市○○段第741地號土地於95年7月26日分割為台北縣永和市○○段第741-1地號，有土地登記謄本可證（ 見本院卷4第10頁），因情事變更，將原聲明中之741地號變更為741-1地號，核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4 款規定相符，應予准許。

二、上訴人起訴主張：上訴人辛○○為台北縣永和市○○段第739、778及741-1號土地（下稱739號、778號、741- 1號土地）所有權人，上訴人癸○○則為同段第712號（下稱712號土地）所有權人。被上訴人均無法律上之原因，分別無權占用上訴人所有土地如原判決附圖一、二所示部分（以面積大者為基準），於上方架設固定及伸縮雨棚，有些並放置攤販架，並於每天傍晚長期擺設攤位以販賣物品，或擅自將上訴人所有前開土地出租給他人，作為黃昏市場擺設攤販之用，屢經上訴人催遷返還土地，均未獲置理。上訴人依民法第765 條、第767條及第773條規定，請求被上訴人將地上之棚架、遮雨棚、攤車及攤架拆除、並將土地返還上訴人。又，因被上訴人有部分於白天將攤車移走，於傍晚再推出之情事，顯有妨害上訴人所有權之虞，爰併請求禁止被上訴人於前開占用土地擺設攤位或出租他人擺攤。

三、被上訴人則以：上訴人所有系爭土地為道路用地，供公眾使用已持續數十年之久，土地現歸永和市公所管理，上訴人亦無庸再繳稅，顯已具公用地役關係，上訴人對系爭土地之占有使用權能均應受限制，不得違反公眾通行之目的，故上訴人主張其所有權因他人擺攤行為而受有侵害，於法無據。上訴人請求被上訴人拆除地上物及遮雨棚部分，被上訴人否認有擺設攤位或出租他人擺設攤位，或設置地上物、遮雨棚行為。遮雨棚架屬輕鋼架，以螺絲固定，隨時可以拆除，被上訴人不因遮雨棚與建物連接而當然取得遮雨棚所有權等語抗辯。

四、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人寅○○應將其無權占用之台北縣永和市○○段 739號如原判決附圖一所示Ａ面積22.35平方公尺，及778號土地如原判決附圖一所示 Ｂ面積11.06平方公尺部分土地地上物，及如原判決附圖二所示 Ａ面積15.59平方公尺與Ｂ面積6.60平方公尺部分之與該土地相鄰之台北縣永和市○○街２巷2號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還上訴人辛○○，被上訴人寅○○不得在上開附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈢被上訴人己○○應將其無權占用之台北縣永和市○○段739號及741-1地號如原判決附圖一所示C面積15.48平方公尺與 D面積2.93平方公尺部分土地地上物，及如原判決附圖二所示 C面積14.74平方公尺與D面積2.81平方公尺部分之與該土地相鄰之台北縣永和市○○街１巷2號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還上訴人癸○○，被上訴人己○○不得在上開附圖一所示C、D部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈣被上訴人壬○○應將其無權占用之台北縣永和市○○段741- 1號如原判決附圖一所示E面積7.2平方公尺部分土地地上物，及如原判決附圖二所示 E面積8.98平方公尺部分之與該土地相鄰之台北縣永和市○○街126之1號１樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還上訴人癸○○，被上訴人壬○○且不得在上開附圖一所示E部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈤ 被上訴人乙○○、甲○○與庚○○應將其無權占用之台北縣永和市○○段741- 1號如原判決附圖一所示F面積19.27平方公尺部分土地地上物，及如原判決附圖二所示F面積30.03平方公尺部分之與該土地相鄰之台北縣永和市○○街126號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還上訴人癸○○，被上訴人乙○○、甲○○與庚○○不得在上開附圖一所示 F部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈥被上訴人乙○○、甲○○、庚○○、戊○○應將其無權占用之台北縣永和市○○段741- 1號如原判決附圖二所示 G面積1.77平方公尺部分土地地上物及與該土地相鄰之台北縣永和市○○街124號1樓及126號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還上訴人癸○○，被上訴人乙○○、甲○○、庚○○、戊○○不得在上開土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈦被上訴人戊○○應將其無權占用之台北縣永和市○○段741-1號如原判決附圖一所示 H面積10.89平方公尺部分土地地上物，及如原判決附圖二所示 H面積4.76平方公尺部分之與該土地相鄰之台北縣永和市○○街124號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還上訴人癸○○，被上訴人戊○○不得在上開附圖一所示 H部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈧被上訴人丁○○與子○○應將其無權占用之台北縣永和市○○段741-1號如原判決附圖一所示I面積9.09平方公尺部分土地地上物，及如原判決附圖二所示 I面積4.94平方公尺部分之與該土地相鄰之台北縣永和市○○街122號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還上訴人癸○○，被上訴人丁○○與子○○不得在上開附圖一所示 I部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈨被上訴人丙○○應將其無權占用之台北縣永和市○○段712號如原判決附圖一所示 J面積12.15平方公尺部分土地地上物，及如原判決附圖二所示J面積11.46平方公尺部分之與該土地相鄰之台北縣永和市○○街2號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還上訴人癸○○，被上訴人丙○○不得在上開附圖一所示 J部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈩暨願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。

五、經查，上訴人辛○○為系爭739號、778號、741- 1號土地所有權人，上訴人癸○○則為第 712號號土地所有人。上訴人所有土地如原判決附圖一、二所示部分土地上方架設固定及伸縮雨棚連接於被上訴人所有房屋之事實，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、照片可證（見原審卷第18頁、本院卷第6至29頁 ），且經原審履勘現場及依聲請囑託台北縣中和地政事務所派員測量，有勘驗筆錄、複丈成果圖可佐，堪信為真。

六、按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第 767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地（最高法院84年度台上字第2153號判決參照）。經查：

㈠上訴人主張：被上訴人分別在系爭土地上方設置地上物、遮雨棚，爰請求拆除系爭地上物、遮雨棚云云，惟為被上訴人所否認。查：

⑴被上訴人否認地上物、遮雨棚為其所建，上訴人並未提出任何證據證明系爭遮雨棚為被上訴人所建。

⑵按民法第 811條規定，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，故動產附合於不動產後，須成為不動產之重要成分，始有附合之問題。所謂重要成分，係指兩物結合後，非經毀損或變更其物之性質，不能分離者而言，且此種結合，並以非暫時性為必要（最高法院87年度台上字第722號判決參照 ）。查系爭遮雨棚屬輕鋼架材質，以螺絲固定於被上訴人所有建物外牆等情，照片可佐，前開遮雨棚架既隨時可拆卸另裝他處，並無非經毀損不能分離之情形，自不能僅因固定於被上訴人所有建物上，即附合由被上訴人取得所有權。

⑶台北縣政府警察局永和分局94年9月12日北縣警永行字第0940027608 號函所附遮雨棚所有人清冊一覽表雖稱：該等遮雨棚所有人分別為寅○○、己○○、壬○○、乙○○、庚○○、戊○○、子○○、吳天賜等人，有該函可證(見本院卷1第57頁至第60頁），惟上訴人請求訊問之證人即前永和分局得和派出所所長洪進順證稱：「（問：你是否擔任過永和分局得和派出所所長？）有的。任職至 94年2月中旬才調離派出所」；「（提示原審判決書附圖地址所列遮雨棚是何人興建？）不知道」；「（問：是何人在該處擺攤？）不曉得」等語（見本院卷1第150頁）。管區派出所之所長尚且不知系爭遮雨棚係何人所建，台北縣政府警察局永和分局據轄區派出所查報所為之函文，就系爭遮雨棚所有人之認定，即不可採。本院就系爭遮雨棚所有權之認定，亦不受前開台北縣政府警察局永和分局函之拘束。

⑷綜上，被上訴人對系爭地上物、遮雨棚既無處分權，上訴人請求被上訴人分別拆除系爭地上物、遮雨棚，即屬無據。

㈡上訴人主張：被上訴人各長期占用上訴人所有如原審判決附圖一所示土地，每天傍晚長期擺設攤位，並放置攤販架以販賣物品，或擅將前開土地出租他人，作為黃昏市場擺設攤販之用云云，惟為被上訴人所否認。查：

⑴占有係屬事實行為，原審於 93年12月7日上午10時至現場履勘，結果：系爭土地大部分供道路使用，兩側劃有白線，白線內側有停放車輛；現場並無固定式攤位或地上物設置等情，有勘驗筆錄可佐，系爭土地並無被繼續占有之事實。

⑵上訴人前以被上訴人涉有竊占犯嫌向臺灣板橋地方法院檢察署提出告訴，經該署囑託轄區分局就被上訴人占有之始末調查結果，被上訴人寅○○、邱秀芳、子○○、丙○○均否認有何占用事實，有警訊筆錄四份可證；而上訴人於另案原審91年度重訴字第550號 民事事件中所聲請傳訊之證人張海清（流動攤販）等人亦均否認有向被上訴人承租設攤之事實等情，亦有言詞辯論筆錄２份可稽。另被上訴人壬○○、庚○○、戊○○於同前警訊中雖坦承擺攤於所購買房屋之騎樓上等情，有警訊筆錄3份可佐（見本院卷2第81頁至第83頁、98頁、111頁至第113頁）。惟前開承認91年間占有之事實，亦不足證明被上訴人於本院言詞辯論終結前仍繼續占有。

⑶系爭土地係黃昏市場所在，攤販流動，為兩造所不爭，攤販既不固定，每天流動，即無法恆久持續占有，既無現時占有，即不生返還土地問題。

⑷被上訴人房屋旁邊之土地雖有數個攤位擺攤，但無證據證明該攤位係被上訴人所擺，不得僅因屋旁有人擺攤，即謂房屋所有人占有系爭土地。

⑸上訴人主張：被上訴人寅○○將屋外攤位出租他人云云。惟為被上訴人寅○○所否認。證人丑○○雖證稱：「寅○○沒有跟我收租金，他不讓我擺。因為他說他沒有租給我」；「我沒有親眼看到攤販付租金給寅○○」；「市場的行情一天1000元，是屋內到屋外的行情」等語（見本院卷1第152頁、153頁 ）。惟按占有係事實行為，縱有第三人不定時在被上訴人寅○○屋前擺攤，並按日繳交費用，但繳費之法律關係多端，可能係阻擋被上訴人寅○○屋內店面使用，造成不便所為之補償措施；或使用水、電之補償；或使用土地之對價等，不一而足，實際占有者係當日擺攤之攤販，縱使繳費與被上訴人寅○○，亦係另外之法律關係，被上訴人寅○○既無占有之事實，即難謂其占有系爭土地。

⑹上訴人主張：被上訴人房屋外沿10公分，即屬上訴人所有之土地，被上訴人壬○○、甲○○、庚○○、乙○○、己○○、戊○○在系爭土地上擺攤云云，並提出照片為證（見本院卷2第14頁、19頁、47頁至第56頁 ）。被上訴人壬○○、己○○則抗辯：攤位係擺在屋內，而非馬路上等語。庚○○則抗辯：我只是超過一點點，我擺在水溝裡面，算是我們室內空間等語。戊○○抗辯：我未擺攤，亦無出租路邊攤位等語查：因角度問題，前開照片大部分無法證明攤位係擺在馬路上；能顯現攤位擺在馬路上者（ 例如本院卷2第47頁、52頁），則未能證明係被上訴人所擺設。一般人做生意時，不可能帶尺丈量土地，縱使被上訴人屋內擺攤時偶而超出屋外數公分，收攤時即將攤位清除，主觀上並無占有之意思，而無繼續占有之虞。

⑺被上訴人壬○○、乙○○、庚○○雖曾因在民享街、智光街、民光街違規擺攤，被台北縣政府警察局永和分局舉發，有該分局94年9 月12日北縣警永行字第0940027608號函所附違規攤販業者清冊一覽表可證（見本院卷1 第60頁）。惟查：被上訴人壬○○、乙○○、庚○○被舉發之時間，最近者分別為93年5月16日、93年5月16日、93年11月15日；被舉發之地點「民享街、智光街、民光街」亦無法證明係本件起訴之位置，均不足以證明該3人現在占有系爭土地。

⑻上訴人請求訊問之證人即智光里里長趙振丞證稱：「被上訴人大部分都認識。系爭土地是黃昏市場，何人擺攤不清楚。遮雨棚是何人搭蓋，亦不清楚」等語（見本院卷1第120頁至第121頁）。

⑼綜上，上訴人並未證明被上訴人於本院言詞辯論終結前有繼續占有系爭土地之事實，其依民法第767 條規定，請求返還土地，及主張所有權有受被上訴人侵害之虞，請求被上訴人返還土地及不得在如原審判決附圖一所示土地上擺設攤販或出租他人擺攤，均屬無據。

七、綜上所述，上訴人依民法第 767條、765條、773條規定，請求被上訴人拆除地上物、遮雨棚、返還土地及不得擺攤、或出租他人擺攤，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、上訴人聲請本院於下午５時30分履勘系爭黃昏市場，惟查本院履勘現場需通知兩造，履勘時被上訴人不可能占用系爭土地擺設攤位；且原審已履勘現場，並無結果；又，系爭遮雨棚係何人所建、被上訴人有無出租馬路攤位，上訴人應查報證人及地址，供本院傳訊，上訴人不盡舉證責任查報證人姓名、住址，卻請求本院至現場向房屋現住人、及現場攤販查詢，本院無從通知房屋現住人在場，而現場攤販不知姓名，本院亦無法命其作證，故該履勘之請求，本院認無實益及必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。