臺灣高等法院100年度上字第647號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第647號

上訴人

黃種進

訴訟代理人

黃宗正律師

被上訴人

陳萬子

上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國100年3月31日臺灣板橋地方法院100年度訴字第295號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件上訴人就原請求不當得利新台幣(下同) 30萬元部分，追加請求自100年9月2日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。核上訴人追加之利息請求與原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合民事訴訟法第255條第1項第2款基礎事實同一情事，依同法第446條第1項但書規定，應予准許。

二、上訴人主張：上訴人之父黃世鍊所有坐落新北市○○區○○段741地號土地（下稱741地號土地)，嗣分割出741-1地號土地（下稱系爭土地），於民國95年8月21日贈與而移轉登記予上訴人所有，並將系爭土地前未收回之利益及權利均移轉予上訴人。詎被上訴人自66年11月27日買受門牌號碼新北市○○區○○街124號1樓（下稱系爭房屋）起，每日傍晚無權占用系爭土地如原判決附圖二(下稱附圖二) 所示H部分架設固定及伸縮遮雨棚，於原判決附圖一(下稱附圖一)所示H(下稱H土地)放置編號32、33號攤架販賣物品、或出租他人牟利，致上訴人受有損害，經上訴人於91年5月25日通知被上訴人按月給付系爭攤位之租金，否則應立即撤離攤位，惟被上訴人置之不理。茲以系爭土地位於永和區極為熱鬧之地區，每日下午4時至晚上8時人潮熙來攘往，為中永和地區之重要黃昏市場，因此擺攤營商收益極佳，每個攤位每月租金至少2萬5,000元，故上訴人得請求被上訴人給付2個攤位租金之不當得利每月5萬元，爰依民法第179條規定，請求被上訴人給付自91年6月1日起至99年12月31日止不當得利計515萬元，及自91年6月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。暨自100年1月1日起至被上訴人將附圖一H部分遮雨棚拆除、地上物移除，及停止在該處擺設攤販或出租他人擺攤，將H部分之土地返還上訴人之日止按月給付上訴人5萬元(被上訴人經強制執行於100年6月30日返還H土地予上訴人)。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴。上訴聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。被上訴人應給付上訴人545萬元，及其中515萬元自100年7月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。另追加被上訴人應給付上訴人30萬元自100年9月2日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：上訴人之父黃世鍊前另對被上訴人就相同事實起訴請求侵權行為損害賠償及不當得利之訴訟事件，業經原法院91年度重訴字第550號判決黃世鍊敗訴確定在案(下稱550號確定判決)，上訴人復就同一事實及法律關係提起本件訴訟，應不合法。又系爭土地具有公用地役關係之既成道路，上訴人已無使用收益權限，且亦毋庸繳納地價稅，縱被上訴人在系爭土地設攤營業，亦僅生違反行政法規應受行政機關取締之問題。另系爭土地原為被上訴人所有系爭房屋坐落基地之法定空地，即被上訴人對於所有巷道及公用物有永久通行使用權，且數十年來發展為黃昏市場，為流動攤販群聚之地，現巷道土地由永和區○○○○○路旁劃設白實線，供民眾通行、停車之用，上訴人對系爭土地之占有、使用權能均應受限制，不得違反供公眾通行之目的。而被上訴人將所有系爭房屋店面出租他人經營小吃店，自己並未營業，系爭土地24小時狀況均有不同，倘系爭土地遭他人占有，亦與被上訴人無關。又上訴人之父黃世鍊當初利用建築法修正前之漏洞，未為法定空地所有權移轉登記，致仍有系爭土地所有權，顯有失誠信在先，現上訴人提起不當得利訴訟以謀求租金私利，此以損害公眾利益為目的之權利行使，實為權利濫用。再者，被上訴人縱有無權占用H土地，惟上訴人主張被上訴人占用2個攤位，面積範圍為何，已屬可疑，其請求每月相當於租金不當得利5萬元，僅係上訴人主觀意見，不足採信，況上訴人起訴請求返還91年6月1日起至99年12月31日止相當於租金之不當得利部分，已罹於5年時效而消滅，被上訴人自得拒絕給付等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠741地號土地原為上訴人之父黃世鍊所有，嗣於95年6月30日分割出同段741-1系爭土地，並於95年8月21日以贈與為原因移轉登記所有權予上訴人，權利範圍全部。系爭土地為既成巷道而有公用地役關係存在。系爭土地自93年1月起申報地價為1萬4,160元，自99年1月起申報地價為1萬4,960元。

㈡黃世鍊於95年7月27日書立委託書載明：「……自95年7月27日起委託黃種進（即上訴人），對於前開二筆土地（即坐落新北市○○區○○段739、741-1地號土地）於本日之前及本日之後未收回之利益或權利（包括不當得利之返還利益請求權及損害賠償請求權及刑事竊占告訴），均委託黃種進提告並全權處理，而告訴後如有收益，由黃種進收取，恐空口說無憑，特立此證明書為證。」上訴人以起訴狀繕本送達被上訴人作為債權讓與之通知。

㈢上訴人於91年5月25日通知被上訴人應按月給付攤位租金3萬元否則應立即撤離攤位，返還土地予上訴人。

㈣上訴人前以被上訴人在系爭房屋之牆壁上設置固定及延伸於上訴人所有741-1地號土地上方之伸縮遮雨棚，並於此範圍內土地擺設攤販，依民法第767條第1項規定之法律關係對被上訴人提起訴訟，業經原法院93年度訴字第1314號、本院94年度重上字第307號、最高法院96年度台上字第1543號、本院96年度重上更㈠字第148號、最高法院98年度台上字第1601號、本院98年度重上更㈡字第123號及最高法院99年度台上字第1382號判決確定（見原審卷第35頁至第86頁），綜觀裁判意旨，即被上訴人應將系爭房屋牆壁上固定及延伸遮雨棚（如附圖二所示H部分面積4.76平方公尺）拆除，並將如附圖一所示H部分（面積10.89平方公尺）之地上物移除，並不得在附圖一所示H部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤，且應將如附圖一所示H部分之土地返還上訴人，於99年7月29日確定在案。嗣經上訴人持確定判決聲請原法院99年度司執金字第107231號強制執行。

㈤黃世鍊前以其係741（尚未分割出741-1地號土地）、739地號土地之所有權人，上訴人則以其係坐落新北市○○區○○段712地號土地之所有權人，主張被上訴人及陳本慶等人分別於每日傍晚占用渠等上開土地，供己或擅自租給他人長期擺設攤位以販賣物品，依民法第184條、第185條侵權行為及第179條不當得利之法律關係提起550號確定判決訴訟，對於被上訴人部分，聲明請求：被上訴人應給付黃世鍊288萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，且應自起訴狀繕本送達翌日起至將其無權占用之741號土地返還之日止按月給付黃世鍊3萬元，業經原法院於92年5月26日判決駁回黃世鍊之訴及其假執行之聲請，並於92年7月1日確定（見原審卷第179頁至第192頁）。

五、上訴人主張被上訴人自91年6月30日起至100年6月30日無權占用其所有H土地擺攤、或出租攤位牟利，致上訴人受有損害，被上訴人應返還不當得利545萬元本息。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：

㈠本件是否重複起訴？

⒈按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。又民事訴訟法第401條所謂確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。在特定繼受人，係指繼受為訴訟標的法律關係之權利義務者而言，若僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該訴訟標的法律關係之權利義務，即非原確定判決效力所及。惟判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院19年上字第278號判例、70年度台上字第1304號裁判、39年台上字第214號判例意旨參照）。

⒉上訴人之父即訴外人黃世鍊曾以其係741土地（尚未分割出741-1地號土地）之所有權人，因被上訴人無權占用741地號土地供己或擅自出租他人擺設攤位販賣物品，乃依民法第184條、第185條侵權行為及第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人給付288萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，且應自起訴狀繕本送達翌日起至將其無權占用之741號土地返還之日止按月給付3萬元。經原法院以550號判決黃世鍊敗訴確定。而本件訴訟當事人為上訴人、被上訴人，雖與550號確定判決不同，惟上訴人自陳其於95年7月27日繼受黃世鍊對於被上訴人之不當得利返還請求權，並於95年8月21日繼受黃世鍊所有741地號土地分割出之系爭土地，則550號確定判決否定黃世鍊對被上訴人有不當得利返還請求權部分，揆諸前揭說明，上訴人自應繼受550號確定判決既判力效力所及，而550號確定判決事實審言詞辯論終結之日為92年5月12日，故上訴人請求被上訴人給付不當得利自91年6月1日起至92年5月12日止部分，已為550號確定判決效力所及，上訴人再為此部分之請求，自非合法，應依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定予以駁回，逾此部分之請求則非550號確定判決效力所及。被上訴人抗辯此部分亦為550號確定判決效力所及云云，殊無足取。

㈡上訴人提起本件訴訟是否權利濫用，欠缺權利保護必要？

⒈被上訴人以：黃世鍊利用建築法修正前之漏洞，未為法定空地所有權移轉登記，致有系爭土地所有權，有失誠信在先。現又藉由排除公眾使用以謀取私利為目的，行使不當得利返還請求權，此以損害公眾利益為目的之權利行使，實為權利濫用。倘若上訴人勝訴，法院無異助其侵害公共利益，以達成牟取租金私益之目的云云。

⒉然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。民法第148條第1項定有明文。而公用地役關係為公法關係，倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用，但非不能對於無權占有其土地者，行使民法第767條第1項之請求權。申言之，具公用地役關係土地所有人排除無權占有該土地者，並無違反公共利益，而該無權占有土地，本即排除土地所有人之占有，且違反公眾使用土地目的，是土地所有人對之請求，非以損害無權占有人為主要目的，自非屬權利濫用。又不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀態為目的，並以無法律上之原因而受利益致他人受損害為基礎，依法律之規定而發生債的關係。

⒊上訴人所有系爭土地雖為既成巷道具公用地役關係，但僅受供公眾通行之限制而已，系爭土地既未被徵收，仍為上訴人所有，上訴人仍保有其所有權能，其於不違反前揭限制範圍內，仍得就系爭土地使用收益。是以上訴人主張被上訴人無權占用H部分土地擺攤，即已違反該部分土地供公眾通行之公用地役目的，是被上訴人無法律上原因占用H土地，逕在其所有系爭房屋牆壁上設置固定及延伸之伸縮遮雨棚，並擺設攤販使用而占用H土地，自受有利益，而該利益本屬上訴人所得享有，則上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還該利益，並無損害公益，而無權利濫用情事。被上訴人抗辯上訴人無保護必要，而有權利濫用云云，殊屬無據，不足為採。

㈢被上訴人是否無權占用H土地？

⒈次按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399條第1項規定之趣旨觀之甚明。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院42年台上字第1306號及30年上字第8號判例意旨參照）。

⒉本件上訴人主張被上訴人占用系爭土地，雖為被上訴人所否認，並抗辯稱其未占用H土地，而係出租系爭房屋，則承租人自行在H土地擺攤占用，其無權干涉云云。惟上訴人前以被上訴人在系爭房屋之牆壁上設置固定及延伸於上訴人所有系爭土地上方之伸縮遮雨棚，並於此範圍內土地擺設攤販等，而無權占用H土地，乃依民法第767條第1項規定請求被上訴人拆除該設施返還H土地，分經本院96年重上更㈠字第148號判決：被上訴人應將系爭房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將系爭土地如該判決附圖二所示H面積4.76平方公尺之土地返還上訴人。本院98年度重上更㈡第123號判決（下稱本院123號確定判決)：被上訴人應將系爭土地上如該判決附圖一所示H部分（面積10.89平方公尺）之地上物移除，並不得在附圖一所示H部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤，且應將附圖一H部分減去附圖二H部分（面積6.13平方公尺）之土地返還上訴人，並分經最高法院98年度台上字1601號判決、99年台上字第1382號裁定上訴駁回確定，揆諸前揭說明，關於被上訴人是否無權占用上訴人所有H土地事，兩造及本院均應受該確定判決拘束，不得為反於上開確定判決意旨之認定。被上訴人再於本院抗辯其僅出租系爭房屋予第三人，第三人是否占用H土地與其無涉云云，乃係提出前揭確定判決事實審於99年4月13日言詞辯論終結前所得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，而與確定判決為相反之主張，自無足取。

㈣被上訴人是否受有不當得利？

⒈按人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利(司法院大法官會議釋字440號解釋) 。又私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已(最高法院84年度台上字第2153號裁判意旨參照)。

⒉本件上訴人主張被上訴人無權占用H土地，受有相當於租金之不當得利，致上訴人受有損害，雖為被上訴人所否認，惟：

⑴按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。

⑵本院123號確定判決認定被上訴人無權占用H土地，而就被上訴人是否自行擺攤，而長期繼續占有H土地？被上訴人就H土地是否有事實上管領力？其理由略以（標示證物部分，以該確定卷標示為據）：

①被上訴人是否自行擺攤，而長期繼續占有附圖一H部分之土地?被上訴人確占用附圖一H部分土地，業據上訴人提出形式真正為被上訴人所不爭執（見本院一卷第104頁背面）現場照片存卷為憑（分別見外置證物之上訴理由狀附件三十六；本院重上二卷第21頁至第23頁、第55頁至第56頁、第108頁至第110頁、本院重上三卷第60頁至第62頁、第124頁至第125頁、本院重上四卷第38頁至第40頁、第72頁；外置證物之97年1月29日綜合辯論意旨狀上證

十八、97年10月9日民事補充上訴理由㈤狀上證

十七、97年12月31日民事補呈證物狀上證十九）。被上訴人於91年8月26日在永和分局自陳：黃世鍊提供照片編號32、33號攤位是伊所有；伊擺攤地段日前所購房屋可永久共同使用，且該地段是政府未徵收八米既成道路，屬公共設施等語（見外置證物上訴理由狀附件三十七）；且訴外人許麗琴於91年10月17日在永和分局陳稱：伊擺設攤位係被上訴人房屋，該攤位販賣鵝肉，係被上訴人所有，伊以每月3萬元受僱於被上訴人；該處分為兩攤位，一攤為炒飯，一攤為鵝肉生意，均是被上訴人所擺設攤位在販賣等詞（見外置證物之上訴理由狀附件三十八），益證被上訴人確曾占有附圖一H部分土地等事實，蓋屬無疑。如附圖二H部分所示遮雨棚連接於被上訴人房屋，被上訴人房屋為被上訴人所有等情，為被上訴人與上訴人所不爭執（見上（即同判決，下同）六之㈦所示）；且該遮雨棚已有數年之久，長期固定存在，有永和分局97年11月24日北縣警永行字第0970040082號函所附遮雨棚所有人清冊一覽表在卷可按（見本院更二卷第90頁）；被上訴人取得該所有權之遮雨棚已延伸至上訴人如附圖二H部分土地之上空，顯然妨害上訴人就其土地之上空行使所有權能等情，業經本院前審認定，並經最高法院維持在案；上②所示之照片，拍攝日期跨越相當時間等節以觀，更徵被上訴人確曾占有附圖一H部分土地等事實，實堪認定。系爭土地所在係黃昏市場等事實，亦為兩造所不爭。是以，上訴人既提出之現場照片，既足以證明被上訴人之受僱人之攤販，確曾有持續占用擺攤之事實，揆諸上㈡１之②之規定及說明意旨所示，自不能認被上訴人之攤位因收攤而放棄占有之意思，至為明悉。據此，被上訴人有擺攤而長期繼續占有附圖一H部分等事實，應可確定。

②被上訴人就附圖一H部分土地，是否具有事實上之管領力？被上訴人自行擺攤，而長期繼續占有附圖一H部分土地等情，業據認定如上⒈所載。是被上訴人對附圖一Ｈ部分之土地使用，自具有事實上之管領力，當屬無疑。依卷附上訴人多次不定時在現場所拍攝之照片，足證被上訴人於附圖一H部分之系爭土地，曾長期、固定占有，顯逾系爭土地供公眾通行之作用，核與系爭土地有無公權力行政管理一事無涉。被上訴人抗辯系爭土地為臺北縣政府指定之巷道，而由臺北縣政府依法令管理，且系爭土地24小時狀況均有不同，劃設有白線，平時供不特定民眾通行、停車，每到傍晚為流動攤販群聚之處，已有數十年之久，無人可長期排他占有，被上訴人未事實上之管領力云云，不足為採。

③以上見123號判決理由貳八㈥⒈、⒉，並有本院調閱123號全卷查明屬實，核兩造就上揭爭點於本院123號確定判決訴訟程序中，本於當事人辯論之結果已為判斷，且前揭確定判決就此重要爭點所為之判斷，無顯然違背法令，而上訴人於本院復未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，揆諸前揭說明，兩造就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷。是被上訴人在H土地上確有自行擺攤，而長期繼續占有，亦有事實上管理力，自堪認定。

⑶復按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，參照最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原則上應以相當於該土地之租金額為限。

⑷本件被上訴人無權占用H土地，自行擺設32、33號攤位販賣炒飯、鵝肉等，且長期繼續占有，並就系爭土地有事實上管理力，已如前述，則被上訴人占用H土地擺攤販賣，自受有利益，且因而致上訴人無從利用H土地，自受有損害，則上訴人請求被上訴人返還占用系爭土地相當於租金之不當得利，應予准許。至其不當得利之金額，依證人即向上訴人承租同為黃昏市場攤位（新北市○○區○○街4號）之黃馨儀證稱：「承租時間從90年到100年2月，我承租攤位賣衣服，每個月租金2萬5千元，攤位大小大約5呎×6呎，那個攤位是黃種進的，所以我就跟他租……，智光街與民享街是垂直的，那邊是黃昏市場（營業時間下午3時至8時），我在店家門口擺攤，是跟黃種進承租攤位，不是跟裡面的店家租。……我沒有擺攤的日子，我就轉租出去給別的攤販，每天約1仟元以內……沒有辦法在裡面做生意。」等語。證人陳明崑證稱：「民享街4號（俗稱三角窗），轉角有6、7個位置，我跟他（按係指上訴人）承租3個位置，我租了約11年、12年，我現在賣女裝，以前賣羽毛被，一個位置6呎寬、10呎長，每個月2萬5千元，我一週擺攤2、3天，其他日子我就零租給別的攤販，每天租給其他攤販1千2百元，證人黃馨儀的位置不租了，現在變成我在承租。……陳萬子在智光街124號出租攤位給賣鵝肉、炒飯兩個攤販，1個店家前面有2攤，租金以前是陳萬子在收。黃昏市○○○路邊攤做生意，店家裡面沒有辦法做生意，一定要租外面，裡面陳萬子有無另外租人家，我不知道，外面兩個攤位是陳萬子在承租收租金，現在鵝肉攤、炒飯攤聽說地主有官司，不敢租了，所以就搬到我的攤位附近……智光街那邊的攤位，如果我要租的話，行情月租約有2萬5千元，零租每天約1千元，大小約長8呎、寬6呎。……租外面，裡面可能只是放東西。一定要租外面，租裡面沒有客人要進去。」等語（見本院卷第104頁反面、第105頁正、反面）。核前揭證人與兩造素無閒隙，參酌證人廖國煥曾於本院94年度重上字第307號拆屋還地事件中證稱：其朋友蘇茂林門口擺攤，一天租金1,000元左右（筆錄見原審卷第116頁反面)，核與證人黃馨儀、陳明崑就黃昏市場攤位之租金額陳證大約一致，是證人黃馨儀、陳明崑關於黃昏市場攤位租金額之證言，堪可採信。至陳萬子究係出租H土地收租金，或係自行販賣經營鵝肉攤、炒飯攤，陳明崑陳證雖與前揭123號確定判決認定不同，但究被上訴人係自行經營攤販、抑或出租營利，自非外人知悉甚詳，是陳明崑就此部分陳證縱有不同，尚難據此遽謂陳明崑陳證租金額部分不實。因此，被上訴人於H土地上搭伸縮遮雨棚，並設32、33號2攤位販賣鵝肉、炒飯，自受有占用H土地之利益，而系爭土地攤位一個月租金2萬5,000元，業據前揭證人證述明確，則上訴人請求被上訴人返還占用H土地相當於租金之不當得利即2攤位之租金每月共5萬元，應屬有據。

㈣上訴人不當得利返還請求權是否已罹於時效而消滅？

⒈按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年(最高法院96年度台上字第2660號裁判意旨參照)。

⒉本件黃金鍊雖於91年5月25日函知被上訴人按月給付系爭攤位之租金，惟黃金鍊除於請求後6個月提起550號確定判決訴訟外，未能證明有其他起訴請求被上訴人返還不當得利情事，依民法第130條規定時效視為不中斷。是以上訴人於100年1月26日始行提起本件訴訟，上訴人就95年1月25日前之不當得利返還請求權（91年6月1日起至92年5月12日部分，違反一事不再理，已如前述），已罹於5年時效而消滅，被上訴人抗辯拒絕給付，應屬可採。因此，上訴人請求被上訴人給付95年1月26日起至100年6月30日止計65個月又5日占用H土地相當於租金之不當得利為325萬8,333元(50,000X(65+5/30)=3,258,333，元以下四捨五入），及其中295萬8,333元自100年7月1日起，及追加另30萬元自100年9月2日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，不應准許。

六、綜上所述，上訴人本於不當得利返還請求權，請求被上訴人給付325萬8,333元，及其中295萬8,333元自100年7月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保請准假執行之宣告，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，仍應認為無理由，應駁回上訴。另上訴人追加被上訴人給付30萬元部分自100年9月2日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，且陳明願供擔保請准宣告假執行，為有理由，爰併酌定相當擔保准許之。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。