臺灣高等法院98年度重上更㈡字第123號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 98年度重上更㈡字第123號

上訴人

辛○○

上訴人

癸○○

共同訴訟代理人

陳純仁律師

被上訴人

子○○

被上訴人

己○○

被上訴人

壬○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

丁○○

上一人訴訟代理人

乙○○

上一人訴訟代理人

子○○以下八人共同

上一人訴訟代理人

蘇清文律師

　　　　　　張馻哲律師

上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於民國94年4月21日臺灣板橋地方法院第一審判決（93年度訴字第1314號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年4月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3、4款等規定自明。

二、坐落臺北縣永和市○○段741地號（下稱741地號）土地原為上訴人辛○○（下稱辛○○）所有，嗣上訴人提起上訴後，於民國95年6月30日分割出臺北縣永和市○○段741-1地號(下稱為741-1地號），且741-1地號土地於95年8月21日變更登記為上訴人癸○○（下稱癸○○，與辛○○合稱上訴人）所有，分別有土地登記謄本附卷可稽（見本院94年度重上字第307號四卷【下稱本院重上四卷】、本院96年重上更㈠字第148號一卷【下稱本院更一卷】第43頁）。

三、上訴人於原審起訴時，係聲明：㈠被上訴人子○○（下稱子○○）應將坐落臺北縣永和市○○段739地號（下稱739地號）如附圖一所示Ａ部分土地（下稱附圖一Ａ部分）、同段778地號（下稱778地號）如附圖一所示Ｂ部分土地（下稱附圖一Ｂ部分）之地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ａ、Ｂ部分（下分別稱附圖二Ａ部分、附圖二Ｂ部分）之臺北縣永和市○○街2巷2號1樓房屋（下稱子○○房屋）之牆壁上固定及延伸於辛○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一Ａ部分、附圖一Ｂ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈡被上訴人己○○（下稱己○○）應將坐落739地號如附圖一所示Ｃ部分土地（下稱附圖一Ｃ部分）、741地號如附圖一所示Ｄ部分土地（下稱附圖一Ｄ部分）之地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｃ、Ｄ部分（下稱分別稱附圖二Ｃ部分、附圖二Ｄ部分）之臺北縣永和市○○街1巷2號1樓房屋（下稱己○○房屋）之牆壁上固定及延伸於辛○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地分別返還辛○○，且不得在附圖一所示Ｃ、Ｄ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈢被上訴人壬○○（下稱壬○○）應將坐落741地號如附圖一所示Ｅ部分土地（下稱附圖一部分）之地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｅ部分（下稱附圖二Ｅ部分）之臺北縣永和市○○街126之1號1樓房屋（下稱壬○○房屋）之牆壁上固定及延伸於辛○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一Ｅ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈣被上訴人丙○○、甲○○、庚○○（下合稱丙○○等三人）應將坐落741地號如附圖一所示Ｆ部分土地（下稱附圖一Ｆ部分）之地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｆ部分（下稱附圖二Ｆ部分）之臺北縣永和市○○街126號1樓房屋（下稱丙○○房屋）之牆壁上固定及延伸於辛○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一Ｆ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈤被上訴人戊○○（下稱戊○○）應將坐落741地號如附圖一所示Ｈ部分土地（下稱附圖一Ｈ部分）之地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｈ部分（下稱附圖二Ｈ部分）之臺北縣永和市○○街124號1樓房屋（下稱戊○○房屋）之牆壁上固定及延伸於辛○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一Ｈ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈥被上訴人丁○○（下稱丁○○，與子○○、己○○、壬○○、丙○○、甲○○、庚○○、戊○○合稱被上訴人）應將坐落臺北縣永和市○○段712地號（下稱712地號）如附圖一所示Ｊ部分土地（下稱附圖一Ｊ部分）之地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｊ部分（下稱附圖二Ｊ部分）之臺北縣永和市○○街2號1樓房屋（下稱丁○○房屋，與上開房屋合稱系爭房屋）之牆壁上固定及延伸於癸○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一Ｊ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤（其餘未繫屬本院部分，未予贅載）。

四、提起上訴後，於本院分別擴張、減縮或變更聲明為：㈠子○○應將坐落739地號土地上如附圖一Ａ部分，及778地號土地上如附圖一Ｂ部分之地上物拆除或移除，及與該土地相鄰如附圖二Ａ部分與附圖二Ｂ部分之子○○房屋牆壁上固定及延伸於辛○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈡己○○應將坐落739地號土地上如附圖一Ｃ部分及741-1地號土地上如附圖一Ｄ部分之地上物拆除或移除，及與該土地相鄰如附圖二Ｃ部分、附圖二Ｄ部分之己○○房屋牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地分別返還辛○○、癸○○，且不得在附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈢壬○○應將坐落741-1地號土地上如附圖一Ｅ部分土地之地上物拆除或移除，及與該土地相鄰如附圖二Ｅ部分之壬○○房屋牆壁上固定及延伸於癸○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一Ｅ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈣丙○○等三人應將坐落741-1地號土地上如附圖一Ｆ部分土地之地上物拆除或移除，及與該土地相鄰如附圖二Ｆ部分之丙○○房屋牆壁上固定及延伸於癸○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一Ｆ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈤戊○○應將坐落741-1地號土地上如附圖一Ｈ部分之地上物拆除或移除，及與該土地相鄰之如附圖二Ｈ部分之戊○○房屋牆壁上固定及延伸於癸○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一Ｈ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈥丁○○應將坐落712地號土地上如附圖一Ｊ部分土地之地上物拆除或移除，及與該土地相鄰如附圖二Ｊ部分之丁○○房屋牆壁上固定及延伸於癸○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一Ｊ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤之判決（其餘未繫屬本院部分，未予贅載）。

五、經核，上訴人於本院之擴張、減縮或變更聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3、4款規定相符，依上開說明，尚無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人主張：739地號土地、778地號土地為辛○○所有；712地號土地、741-1地號土地（下與712地號土地、739地號土地、778地號土地合稱上訴人所有土地）則為癸○○所有。被上訴人均無法律上之原因，分別無權占用上訴人所有土地如附圖一、二（下稱附圖一、二）所示Ａ至Ｊ部分（該遭占用之土地，下通稱為系爭土地），於上方架設固定及伸縮雨棚，部分放置攤販架，或於每日傍晚長期擺設攤位以販賣物品，或擅自將系爭土地出租他人，作為黃昏市場擺設攤販之用，屢經上訴人催遷返還系爭土地，均未獲置理。又因部分被上訴人有白天將攤車移走，傍晚再推出之情事，顯有妨害上訴人之系爭土地所有權之虞等情。爰依民法第765條、第767條及第773條規定，求為命：㈠子○○應將坐落739地號土地上如附圖一Ａ部分面積22.35平方公尺，及778地號土地上如附圖一Ｂ部分面積11.06平方公尺之地上物拆除或移除，及與該土地相鄰如附圖二Ａ部分面積15.59平方公尺與附圖二Ｂ部分面積6.60平方公尺之子○○房屋之牆壁上固定及延伸於辛○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一Ａ部分、附圖一Ｂ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈡己○○應將坐落739地號土地、741-1地號土地上分別如附圖一Ｃ部分面積15.48平方公尺與附圖一Ｄ部分面積2.93平方公尺之地上物拆除或移除，及與該土地相鄰如附圖二Ｃ部分面積14.74平方公尺與附圖二Ｄ部分面積2.81平方公尺之己○○房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還上訴人，且不得在附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈢壬○○應將坐落741- 1地號土地上如附圖一Ｅ部分面積7.2平方公尺地上物拆除或移除，及與該土地相鄰如附圖二Ｅ部分面積8.98平方公尺之壬○○房屋之牆壁上固定及延伸於癸○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一Ｅ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈣丙○○等三人應將坐落741-1地號土地上如附圖一Ｆ部分面積19.27平方公尺地上物拆除或移除，及與該土地相鄰如附圖二Ｆ部分面積30.03平方公尺之丙○○房屋之牆壁上固定及延伸於癸○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一Ｆ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈤戊○○應將坐落741-1地號土地上如附圖一Ｈ部分面積10.89平方公尺地上物拆除或移除，及與該土地相鄰之如附圖二Ｈ部分面積4.76平方公尺之戊○○房屋之牆壁上固定及延伸於癸○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一Ｈ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈥丁○○應將坐落712地號土地上如附圖一Ｊ部分面積12.15平方公尺地上物拆除或移除，及與該土地相鄰如附圖二Ｊ部分面積11.46平方公尺之丁○○房屋之牆壁上固定及延伸於癸○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一Ｊ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤之判決（其餘未繫屬本院部分，不再贅載）。

二、被上訴人則以：上訴人所有之系爭土地為道路用地，供公眾使用已持續數十年之久，現歸臺北縣永和市公所管理。上訴人毋庸繳稅，顯具公用地役關係，是上訴人對系爭土地之占有使用權能均應受限制，不得違反公眾通行之目的。故上訴人主張其所有權因他人擺攤行為而受有侵害，於法無據，上訴人提起本件訴訟要屬權利濫用。又伊等否認有擺設攤位或出租他人擺設攤位，或設置地上物、遮雨棚（下通稱系爭遮雨棚）行為。且系爭遮雨棚架屬輕鋼架，以螺絲固定，隨時可以拆除，伊等不因系爭遮雨棚與建物連接，而當然取得系爭遮雨棚所有權。縱認伊等對於系爭遮雨棚具有處分權能，系爭遮雨棚之存在，亦無礙上訴人所有權之行使，上訴人訴請伊等拆除系爭遮雨棚顯屬權利濫用。況系爭遮雨棚有無妨害公眾通行，是否應予拆除，係屬行政機關建物管理之權責事項。另上訴人提出之聲明內容不適於強制執行，本件訴訟應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定裁定駁回等語置辯，並聲明：被上訴人於原審之訴駁回。

三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡子○○應將坐落739地號土地上如附圖一Ａ部分，及778地號土地上如附圖一Ｂ部分之地上物，及與該土地相鄰如附圖二Ａ部分與附圖二Ｂ部分之子○○房屋牆壁上固定及延伸於辛○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈢己○○應將坐落739地號土地上如附圖一Ｃ部分及741-1地號土地上如附圖一Ｄ部分之地上物，及與該土地相鄰如附圖二Ｃ部分、附圖二Ｄ部分之己○○房屋牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地分別返還辛○○、癸○○，且不得在附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈣壬○○應將坐落741-1地號土地上如附圖一Ｅ部分土地之地上物，及與該土地相鄰如附圖二Ｅ部分之壬○○房屋牆壁上固定及延伸於癸○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一Ｅ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈤丙○○等三人應將坐落741-1地號土地上如附圖一Ｆ部分土地之地上物，及與該土地相鄰如附圖二Ｆ部分之丙○○房屋牆壁上固定及延伸於癸○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一Ｆ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈥丙○○等三人、戊○○應將坐落741-1地號土地上如附圖二所示Ｇ面積1.77平方公尺（下稱附圖二Ｇ部分）之地上物，及與該土地相鄰之臺北縣永和市○○街124號1樓及126號1樓房屋（下稱丙○○等人房屋）牆壁上固定及延伸於癸○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在上開土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈦戊○○應將坐落741-1地號土地上如附圖一Ｈ部分之地上物，及與該土地相鄰之如附圖二Ｈ部分之戊○○房屋牆壁上固定及延伸於癸○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一Ｈ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈧丁○○應將坐落712地號土地上如附圖一Ｊ部分土地之地上物，及與該土地相鄰如附圖二Ｊ部分之丁○○房屋牆壁上固定及延伸於癸○○本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一Ｊ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤之判決。㈩願供擔保請准宣告假執行。子○○、己○○、壬○○、丙○○、甲○○、傳榮芳、戊○○、丁○○、詹天佑則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、嗣經本院前審判決：㈠原審判決關於駁回上訴人下列第㈡項至第㈦項之訴，及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。㈡子○○應將子○○房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落739地號土地、778地號土地如附圖二Ａ部分、附圖二Ｂ部分之土地返還予辛○○。㈢己○○應將己○○房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落739地號土地如附圖二Ｃ部分之土地返還辛○○；741-1地號土地如附圖二Ｄ部分之土地返還癸○○。㈣壬○○應將壬○○房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落741-1地號土地如附圖二Ｅ部分之土地返還癸○○。㈤丙○○等三人應將丙○○房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落741-1地號土地如附圖二Ｆ部分之土地返還癸○○。

㈥戊○○應將戊○○房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落741-1地號土地如附圖二Ｈ部分之土地返還癸○○。㈦丁○○應將丁○○房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落714地號土地如附圖二Ｊ部分之土地返還癸○○。㈧上訴人其餘上訴駁回。上訴人及被上訴人各就本院前審不利於其等部分判決均提起上訴，經最高法院判決：㈠本院前審判決關於駁回上訴人請求子○○、己○○、壬○○、丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○拆除如附圖一Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｊ部分土地上之地上物，並將占用之土地返還，並不得在上開土地上擺設攤販或出租他人擺攤之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回本院。㈡上訴人其他上訴駁回。㈢子○○、己○○、壬○○、丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○之上訴駁回。

五、發回本院後，上訴人之聲明為：㈠原審判決關於駁回上訴人下列㈡至㈦之訴，及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。㈡子○○應將739號土地上如附圖一Ａ部分，及778地號土地上如附圖一Ｂ部分之地上物拆除或移除，並將占用之土地返還辛○○，子○○不得在附圖一Ａ部分、附圖一Ｂ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈢己○○應將739地號土地上如附圖一Ｃ部分及741-1地號土地上如附圖一Ｄ部分之地上物拆除或移除，並將占用之土地返還辛○○、癸○○，己○○不得在附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈣壬○○應將741-1地號土地上如附圖一Ｅ部分之地上物拆除或移除，並將占用之土地返還癸○○，壬○○且不得在附圖一Ｅ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈤丙○○等三人應將741-1地號土地上如附圖一Ｆ部分之地上物拆除或移除，並將占用之土地返還癸○○，丙○○等三人不得在附圖一Ｆ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈥戊○○應將741-1地號土地上如附圖一Ｈ部分之地上物拆除或移除，並將占用之土地返還癸○○，戊○○不得在附圖一Ｈ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈦丁○○應將712地號土地上如附圖一所示Ｊ部分之地上物拆除或移除，並將占用之土地返還癸○○，丁○○不得在附圖一Ｊ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤之判決。㈧願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明則為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

六、兩造不爭執之事實（見本院99年1月4日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）

（一）辛○○為739地號土地、778地號土地之所有權人，癸○○則為712地號土地、741-1地號土地所有權人，權利範圍均為全部。系爭土地之地目為道。

（二）如附圖二Ａ、Ｂ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街2巷2號1樓房屋，該房屋為子○○所有。

（三）如附圖二Ｃ、Ｄ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街1巷2號1樓房屋，該房屋為己○○所有。

（四）如附圖二Ｅ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街126之1號1樓房屋，該房屋為壬○○所有。

（五）如附圖二Ｆ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街126號1樓房屋，該房屋為庚○○、丙○○所共有。

（六）如附圖二Ｇ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街124號、126號房屋樓梯間前。

（七）如附圖二Ｈ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街124號1樓房屋，該房屋為戊○○所有。

（八）如附圖二Ｊ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街2號1樓房屋，該房屋為丁○○所有。

（九）系爭土地所在係黃昏市場。

（十）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之土地登記謄本（影本）、現場照片附卷可稽（分別見原審一卷第18頁至第45頁、本院94年度重上字第307號一卷【下稱本院重上一卷】第6頁至第29頁、本院94年度重上字第307號三卷【下稱本院重上三卷】第48頁至第71頁、第110頁至第130頁、本院重上四卷第10頁、第20頁至第47頁、本院更一卷第140頁至第145頁、第198頁至第207頁），且經原審履勘現場及囑託臺北縣中和地政事務所派員測量，有勘驗筆錄、複丈成果圖可佐（見原審二卷第20頁至第22頁、第36頁至第41頁），自堪信為真實。

七、經本院於99年1月4日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：

（一）上訴人就地目為道之系爭土地，得否對於無權占用土地之人主張所有物返還請求權？

１、系爭土地是否具公用地役關係？

２、有無違反公共利益？

（二）辛○○請求子○○返還附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分之土地，及不得在附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分土地上設攤或出租他人設攤，有無理由？

１、子○○有無出租他人或自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分土地？

２、子○○就附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分土地，是否具有事實上之管領力？

３、辛○○請求子○○返還附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分土地，有無權利保護之必要？

４、辛○○請求子○○返還附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分土地，有無權利濫用？

５、辛○○以附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分土地之所有權有受子○○侵害之虞，請求子○○返還附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分土地，及不得在附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤，是否可採？

（三）辛○○、癸○○分別請求己○○返還附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分之土地，及不得在附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分之土地上設攤或出租他人設攤，有無理由？

１、己○○有無出租他人或自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分之土地？

２、己○○就附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分之土地，是否具有事實上之管領力？

３、辛○○、癸○○分別請求己○○返還附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分之土地，有無權利保護之必要？

４、辛○○、癸○○分別請求己○○返還附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分之土地，有無權利濫用？

５、辛○○、癸○○分別以附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分之土地所有權有受己○○侵害之虞，請求己○○返還附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分之土地，及不得在附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分之土地上擺設攤販或出租他人擺攤，是否可採？

（四）癸○○請求壬○○返還附圖一Ｅ部分之土地，及不得在附圖一Ｅ部分之土地上設攤或出租他人設攤，有無理由？

１、壬○○有無出租他人或自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｅ部分之土地？

２、壬○○就附圖一Ｅ部分之土地，是否具有事實上之管領力？

３、癸○○請求壬○○返還附圖一Ｅ部分之土地，有無權利保護之必要？

４、癸○○請求壬○○返還附圖一Ｅ部分之土地，有無權利濫用？

５、癸○○以附圖一Ｅ部分之土地所有權有受壬○○侵害之虞，請求壬○○返還附圖一Ｅ部分之土地，及不得在附圖一Ｅ部分之土地上擺設攤販或出租他人擺攤，是否可採？

（五）癸○○請求丙○○等三人返還附圖一Ｆ部分之土地，及不得在附圖一Ｆ部分之土地上設攤或出租他人設攤，有無理由？

１、丙○○等三人有無出租他人或自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｆ部分之土地？

２、丙○○等三人就附圖一Ｆ部分之土地，是否具有事實上之管領力？

３、癸○○請求丙○○等三人返還附圖一Ｆ部分之土地，有無權利保護之必要？

４、癸○○請求丙○○等三人返還附圖一Ｆ部分之土地，有無權利濫用？

５、癸○○以附圖一Ｆ部分之土地所有權有受丙○○等三人侵害之虞，請求丙○○等三人返還附圖一Ｆ部分之土地，及不得在附圖一Ｆ部分之土地上擺設攤販或出租他人擺攤，是否可採？

（六）癸○○請求戊○○返還附圖一Ｈ部分之土地，及不得在附圖一Ｈ部分之土地上設攤或出租他人設攤，有無理由？

１、戊○○有無出租他人或自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｈ部分之土地？

２、戊○○就附圖一Ｈ部分之土地，是否具有事實上之管領力？

３、癸○○請求戊○○返還附圖一Ｈ部分之土地，有無權利保護之必要？

４、癸○○請求戊○○返還附圖一Ｈ部分之土地，有無權利濫用？

５、癸○○以附圖一Ｈ部分之土地所有權有受戊○○侵害之虞，請求戊○○返還附圖一Ｈ部分之土地，及不得在附圖一Ｈ部分之土地上擺設攤販或出租他人擺攤，是否可採？

（七）癸○○請求丁○○返還附圖一Ｊ部分之土地，及不得在附圖一Ｊ部分之土地上設攤或出租他人設攤，有無理由？

１、丁○○有無出租他人或自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｊ部分之土地？

２、丁○○就附圖一Ｊ部分之土地，是否具有事實上之管領力？

３、癸○○請求丁○○返還附圖一Ｊ部分之土地，有無權利保護之必要？

４、癸○○請求丁○○返還附圖一Ｊ部分之土地，有無權利濫用？

５、癸○○以附圖一Ｊ部分之土地所有權有受丁○○侵害之虞，請求丁○○返還附圖一Ｊ部分之土地，及不得在附圖一Ｊ部分之土地上擺設攤販或出租他人擺攤，是否可採？

八、茲就爭點分別論述如下

（一）系爭土地之地目雖為道，且具公用地役關係，但上訴人仍得對無權占用系爭土地之人主張所有物返還請求權。

１、系爭土地具公用地役關係。

①按公用地役關係，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法地役權之概念有間。而既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。

②經查，辛○○為739地號土地、778地號土地之所有權人，癸○○則為712地號土地、741-1地號土地所有權人，權利範圍均為全部；系爭土地之地目為道等情，為兩造所不爭執（見上六之（一）所示），自堪認為實在。

③復查，系爭土地為既成巷道等節，有臺北縣政府91年10月9日北府城開字第0910559248號函（見原審一卷第116 頁）、土地登記謄本（見原審一卷第18頁至第21頁）、現場照片（見原審一卷第22頁至第44頁；原審二卷第26頁至第34頁）、勘驗筆錄（見原審二卷第21頁）、臺北縣中和地政事務所93年12月24日函及所附之地籍圖、複丈成果圖（見原審二卷第36頁至第41頁，該複丈成果圖即為附圖一、附圖二）附卷足稽，亦堪認為真實。

④據此而論，系爭土地地目為道，並為既成巷道，係供不特定之公眾通行所必要，且歷時久遠而未曾中斷。而上訴人未舉證證明於公眾通行之初，其有阻止之情事。是揆諸上①之說明，系爭土地雖為上訴人私有之土地，但具有公用地役關係，應堪認定。

２、上訴人對無權占用系爭土地之人，主張所有物返還請求權，並無違反公共利益。

①被上訴人辯以：上訴人之背後目的，係排除公眾通行，使用系爭土地之權益，以取得排他、單獨占有，而欲私設攤位出租以謀取其個人私利。故其行使系爭土地所有物返還請求權之目的，係謀求個人私利，顯然違反公共利益，不應准許云云。

②惟按，私有土地供公眾通行道路歷數十年，雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地未經徵收，仍為私人所有，則該土地所有權人仍保有其所有權能，僅在公法上其所有權之行使，應受不得違反供公眾通行之目的，及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已。是該土地所有人對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條第1項之請求權，請求無權占有者返還土地。

③茲查，上訴人係請求被上訴人返還系爭土地、不得於系爭土地上擺設攤販、或將系爭土地出租他人擺攤，並未違反系爭土地供公眾通行之目的，亦非擅自圍堵系爭土地，而係對於無權占有系爭土地者，行使所有物請求權，揆諸上②說明，自與公共利益無違。至上訴人之目的倘為排除公眾通行，則與公用地役關係相悖，當屬違法。若上訴人將來使用系爭土地私設攤位或收取租金，亦與公用地役目的有違，或應依法取締處分，但非被上訴人得援為上訴人不能對之行使權利之抗辯，至為明悉。

④被上訴人另辯稱：購買系爭房屋時，即已約定對系爭土地有永久通行權云云。然而，被上訴人雖有使用通行之權，但若於系爭土地設攤販賣物品，或將系爭土地出租他人擺攤，自屬妨害上訴人之所有權，上訴人請求排除，要與民法第767條第1項所有權之排他作用無違，要無違反公共利益可言。

３、綜此可知，系爭土地之地目雖為道，且具公用地役關係，但上訴人仍得對無權占用系爭土地之人主張所有物返還請求權，堪予認定。

（二）子○○應將附圖一Ａ部分土地、Ｂ部分土地上之地上物移除，並不得在附圖一Ａ部分土地、Ｂ部分土地上設攤或出租他人設攤，且應將附圖一Ａ部分減去附圖二Ａ部分之土地、附圖一Ｂ部分減去附圖二Ｂ部分之土地返還辛○○。

１、子○○有出租他人或自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ａ部分、附圖一Ｂ部分土地。

①子○○辯稱：伊僅在自己所有之店面內營業，並無將附圖一Ａ部分、附圖一Ｂ部分土地出租他人或自行擺攤，而長期繼續占有之事實云云。

②按對於物有事實上管領之力者，為占有人。民法第940條定有明文。而占有僅占有人對於物有事實上管領力為已足，不以其物放置於一定處所，或標示為何人占有為生效條件（最高法院53年臺上字第861號判例意旨參照）。職是之故，占有係對於標的物有事實上之管領力，包括人與物在空間場所之結合、相當時間之結合或某種法律關係之結合。復按，經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。民法第944條第2項亦有明定。

③經查，子○○確有占用附圖一Ａ部分土地、附圖一Ｂ部分土地，業據辛○○提出形式真正為子○○所不爭執（見本院一卷第104頁背面）現場照片附卷為憑（分別見本院重上一卷第157頁至第161頁、本院94年度重上字第307號二卷【下稱本院重上二卷】第6頁至第9頁、第41頁至第46頁、本院重上三卷第48頁至第51頁、第110頁至第112頁、本院重上四卷第20頁至第21頁、第69頁；外置證物之97年1月29日綜合辯論意旨狀上證十四、97年10月9日民事補充上訴理由（五）狀上證十七、97年12月31日民事補呈證物狀上證十九）。其中更有子○○經營之豆花攤或其配偶占用附圖一Ａ部分土地、附圖一Ｂ部分土地之照片足參（見本院二卷第8頁至第12頁，照片編號13、293、294、295、302、550 551、553、1478）。由是以察，辛○○主張子○○有占有附圖一Ａ部分土地、附圖一Ｂ部分土地等事實，應可採信。

④復查，核諸子○○於臺北縣警察局永和分局（下稱永和分局）自承：伊自63年起，即在子○○房屋旁擺攤位，賣冰及豆花等語（見外置證物子○○91年5月25日在永和分局之訊問筆錄，辛○○於本院更一審96年10月19日補充上訴理由㈠狀【下稱上訴理由狀】之附件二十四）；於臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板檢）檢察事務官92年5月30日訊問時陳稱：攤販是以輪子將其攤位推至739地號土地作生意（見外置證物之上訴理由狀附件二十八）；於同年8月28日板檢訊問時陳稱：編號13照片之豆花乃其妻在賣的等情（見外置證物之上訴理由狀附件二十九）；訴外人楊明洲、郭捷、王素敏分別於91年9月6日、同月8日在永和分局之偵訊筆錄陳稱：伊於子○○房屋處擺攤，是向子○○臨時承租，739地號土地目前是道路，為臨時市場，伊只臨時設攤使用未佔用等語（見外置證物之上訴理由狀附件二十五、二十六、二十七），益證子○○確曾占有附圖一Ａ部分土地、附圖一Ｂ部分土地等事實，應屬無疑。

⑤另佐以如附圖二Ａ、Ｂ部分所示遮雨棚連接於子○○房屋，子○○房屋為子○○所有等情，為子○○與辛○○所不爭執（見上六之（二）所示）；且該遮雨棚已有數年之久，長期固定存在，有永和分局97年11月24日北縣警永行字第0970040082號函所附遮雨棚所有人清冊一覽表在卷可按（見本院96年度重上更㈠字第148號二卷【下稱本院更二卷】第90頁）；子○○取得該所有權之遮雨棚已延伸至辛○○如附圖二Ａ、Ｂ部分土地之上空，顯然妨害辛○○就其土地之上空行使所有權能等情，業經本院前審認定，並經最高法院維持在案；上③所示之照片，拍攝日期跨越相當時間等節以觀，足徵子○○確曾占有附圖一Ａ部分土地、附圖一Ｂ部分土地等事實，洵堪認定。

⑥末查，系爭土地所在係黃昏市場等事實，亦為辛○○與子○○所無異詞。是以，辛○○既提出之現場照片，既足以證明子○○或其所出租之攤販，確曾有持續占用擺攤之事實，揆諸上②之規定及說明意旨所示，自不能認子○○或承租之攤販因收攤而放棄占有之意思，至為明悉。

⑦準此，子○○有出租他人或自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ａ部分、附圖一Ｂ部分土地等事實，當可確定。

２、子○○就附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分土地，具有事實上之管領力。

①子○○辯稱：系爭土地24小時狀況均有不同，且系爭土地劃設有白線，平時供不特定民眾通行、停車，每到傍晚為流動攤販群聚之處，已有數十年之久，無人可長期排他占有，伊焉有事實上之管領力。況系爭土地為臺北縣政府指定之巷道，而由臺北縣政府依法令管理云云。

②惟查，子○○有出租他人或自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ａ部分、附圖一Ｂ部分土地等情，業據認定如上１所載。是子○○對附圖一Ａ部分、附圖一Ｂ部分之土地使用，自具有事實上之管領力，應屬無疑。

③再者，依卷附永和分局至現場查訪之查訪表、及辛○○多次不定時在現場所拍攝之照片，足證子○○於附圖一Ａ部分、附圖一Ｂ部分之系爭土地，曾有長期、固定占有之事實，顯逾系爭土地供公眾通行之作用，核與系爭土地有無公權力行政管理一事無涉。職是，子○○上開所辯，要非可取，亦甚明白。

３、辛○○請求子○○返還附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分土地，有權利保護之必要。

①子○○辯稱：辛○○僅需向警察機關檢舉，由警察機關對違法占用者取締處罰，即可排除違法占用，辛○○提起本件訴訟顯違比例原則。且縱辛○○獲勝訴判決，任何人仍可能以擺攤或出租他人擺攤以外之行為占有使用該土地，而不在執行名義效力範圍內，故辛○○之聲明無法強制執行，應認為本訴欠缺權利保護之必要云云。

②惟承上（一）之３所示，如附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分之系爭土地，雖具公用地役關係，但辛○○得對無權占用之人主張所有物返還請求權。至辛○○縱得向相關主管機關檢舉取締處罰違法占用，亦不排除其提起民事訴訟，以行使民法第767條第1項之物上請求權，難認有違比例原則，足見子○○此部分所辯，不足採信。

③復按，關於給付之訴，原告為訴訟標的之請求權，於被告應履行而未履行時，原告即有受保護之必要，不能認其欠缺權利保護必要之要件。

④卷查，審諸辛○○之聲明，要屬給付之訴之內容。申言之，辛○○係基於物之交付請求權、行為不行為請求權，而請求子○○為給付。是故，倘辛○○之聲明為合法、明確、具體，即得據之為強制執行之執行名義，而聲請執行法院對子○○為強制執行，自不能認為本訴欠缺權利保護之必要，至為明悉。

⑤至子○○以外之人縱可能以擺攤或出租他人擺攤以外之行為占有使用如附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分之系爭土地，要與本訴有無權利保護之必要，顯然無涉。子○○以此為抗辯，自非可取。準此，辛○○請求子○○返還附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分土地，有權利保護之必要，應堪認定。

４、辛○○請求子○○返還附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分土地，並無權利濫用。

①子○○係以：辛○○利用建築法修正前之漏洞，未為法定空地所有權移轉登記，致有系爭土地所有權，有失誠信在先。現又藉由排除公眾使用以謀取私利為目的，行使所有物返還請求權，此以損害公眾利益為目的之權利行使，實為權利濫用。倘若辛○○獲勝，法院無異助其侵害公共利益，以達成牟取租金私益之目的云云。

②然按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。民法第148條第1項定有明文。而公用地役關係為公法關係，倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用，但非不能對於無權占有其土地者，行使民法第767條第1項之請求權。申言之，具公用地役關係土地所有人排除無權占有該土地者，並無違反公共利益，而該無權占有土地，本即排除土地所有人之占有，且違反公眾使用土地目的，是土地所有人對之請求，非以損害無權占有人為主要目的，自非屬權利濫用。

③經查，系爭土地雖具公用地役關係，但僅受供公眾通行之限制而已。乃子○○無權占有附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分之系爭土地，本即違反該部分土地供公眾通行之公用地役目的，是辛○○對之請求，焉能認辛○○屬權利濫用。至辛○○排除子○○之占有後，是否將違反公眾通行之目的，要屬別一問題。

④另查，辛○○現為附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分之系爭土地所有人，自得行使所有權之作用，當無疑義。至辛○○是否有失誠信，應與其請求權存在無涉，併此指明。職此可知，辛○○請求子○○返還附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分土地，並無權利濫用，實堪確定。

５、子○○應將附圖一Ａ部分土地、Ｂ部分土地上之地上物移除，並不得在附圖一Ａ部分土地、Ｂ部分土地上設攤或出租他人設攤，且應將附圖一Ａ部分減去附圖二Ａ部分之土地、附圖一Ｂ部分減去附圖二Ｂ部分之土地返還辛○○。

①子○○辯稱：系爭土地不時可見員警前來取締違規擺攤者，顯見係在公權力管理之下，辛○○無受伊侵害之虞云云。

②經查，子○○確有無權占用辛○○所有附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分之系爭土地等節，業經認定如上１、２所載。況參諸子○○房屋有遮雨棚設置等節以觀，益徵辛○○主張：附圖一Ａ部分與附圖一Ｂ部分土地之所有權有受子○○侵害之虞等節，應可採信，從而，辛○○基於所有權作用而為請求，自屬有據。至系爭土地有無員警取締或公權力管理秩序，顯與辛○○得否請求無關。故子○○上開所辯，亦非可採。

③惟查，辛○○對於子○○未在附圖一Ａ部分土地、Ｂ部分土地上設置固定之地上物等事實，並不爭執（見本院一卷第230頁）。職是，辛○○請求子○○將附圖一Ａ部分土地、Ｂ部分土地上之地上物拆除，自屬無據。

④再查，關於子○○應將附圖二Ａ部分之土地、及附圖二Ｂ部分之土地返還辛○○部分，業經本院前審判命子○○為給付，並經最高法院維持在案，故辛○○於本件再為請求，亦無所據。又附圖一Ａ部分與附圖二Ａ部分；附圖一Ｂ部分與附圖二Ｂ部分各係重疊，以面積較大者為請求基準等節，業據辛○○陳明在卷（見原審二卷第50頁、本院一卷第230頁）。是故，辛○○請求子○○應將附圖一Ａ部分減去附圖二Ａ部分之土地（面積6.76平方公尺；計算式：22.35－15.59＝6.76）、附圖一Ｂ部分減去附圖二Ｂ部分之土地（面積4.46平方公尺；計算式：11.06－6.60＝4.46）返還部分，應屬可採。逾此部分，則非可取。

⑤從而，辛○○請求子○○應將附圖一Ａ部分土地、Ｂ部分土地上之地上物移除，並不得在附圖一Ａ部分土地、Ｂ部分土地上設攤或出租他人設攤，且應將附圖一Ａ部分減去附圖二Ａ部分之土地、附圖一Ｂ部分減去附圖二Ｂ部分之土地返還等部分，應屬有理由。

（三）己○○應將附圖一Ｃ部分土地、Ｄ部分土地上之地上物移除，並不得在附圖一Ｃ部分土地、Ｄ部分土地上設攤或出租他人設攤，且應將附圖一Ｃ部分減去附圖二Ｃ部分之土地、附圖一Ｄ部分減去附圖二Ｄ部分之土地分別返還辛○○、癸○○。

１、己○○有出租他人或自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分土地。

①己○○辯稱：伊僅出租自己所有之店面，並無將附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分土地出租他人或自行擺攤，而長期繼續占有之事實云云。

②經查，己○○確有占用附圖一Ｃ部分土地、附圖一Ｄ部分土地，業據上訴人提出形式真正為己○○所不爭執（見本院一卷第104頁背面）現場照片存卷為憑（分別見外置證物之上訴理由狀附件三十一；本院重上二卷第10頁至第11頁、第69頁至第72頁、第47頁、本院重上三卷第52頁、第113頁至第114頁、本院重上四卷第22頁至第24頁；外置證物之97年1月29日綜合辯論意旨狀上證十五、97年10月9日民事補充上訴理由（五）狀上證十七、97年12月31日民事補呈證物狀上證十九）。其間更有己○○之女陳禮珠占用附圖一Ｃ部分土地、附圖一Ｄ部分土地之照片附卷足佐（見本院二卷第16頁至第17頁，照片編號21、228）。綜此以觀，上訴人主張己○○有占有附圖一Ｃ部分土地、附圖一Ｄ部分土地等事實，應可採信。

③再查，審諸陳禮珠於91年5月25日、同年8月26日在永和分局自承：伊於86年5月間，開始在己○○房屋開設服飾店，有分租給開鎖和賣水果攤等語（見外置證物之上訴理由狀附件三十二、三十三）；訴外人劉建和於91年10月3日在永和分局陳稱：伊是每月六千元向己○○租攤位經營鑰匙店；伊見每個人都在道路擺攤位，伊也設攤經營鑰匙生意等詞（見外置證物之上訴理由狀附件二十四）；訴外人曾世芬於91年10月3日在永和分局陳稱：伊是向己○○租攤位經營水果生意等情（見外置證物之上訴理由狀附件三十五），益證己○○確曾占有附圖一Ｃ部分土地、附圖一Ｄ部分土地等事實，益屬無疑。

④復參諸如附圖二Ｃ、Ｄ部分所示遮雨棚連接於己○○房屋，己○○房屋為己○○所有等情，為己○○與上訴人所不爭執（見上八之（三）所示）；且該遮雨棚已有數年之久，長期固定存在，有永和分局97年11月24日北縣警永行字第0970040082號函所附遮雨棚所有人清冊一覽表在卷可按（見本院本院更二卷第90頁）；己○○取得該所有權之遮雨棚已延伸至上訴人如附圖二Ｃ、Ｄ部分土地之上空，顯然妨害上訴人就其土地之上空行使所有權能等情，業經本院前審認定，並經最高法院維持在案；上②所示之照片，拍攝日期跨越相當時間等節以觀，更徵己○○確曾占有附圖一Ｃ部分土地、附圖一Ｄ部分土地等事實，實堪認定。

⑤末查，系爭土地所在係黃昏市場等事實，亦為上訴人與己○○所無異詞。是以，上訴人既提出之現場照片，既足以證明己○○或其所出租之攤販，確曾有持續占用擺攤之事實，揆諸上（二）１之②之規定及說明意旨所示，自不能認己○○或承租之攤販因收攤而放棄占有之意思，至為明悉。據此，己○○有出租他人或自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分土地等事實，應可確定。

２、己○○就附圖一Ｃ部分與附圖一Ｄ部分土地，具有事實上之管領力。

①己○○辯稱：系爭土地24小時狀況均有不同，且系爭土地劃設有白線，平時供不特定民眾通行、停車，每到傍晚為流動攤販群聚之處，已有數十年之久，無人可長期排他占有，伊焉有事實上之管領力。況系爭土地為臺北縣政府指定之巷道，而由臺北縣政府依法令管理云云。

②惟查，己○○有出租他人或自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分土地等情，業據認定如上１所載。是己○○對附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分之土地使用，自具有事實上之管領力，當屬無疑。

③再者，依卷附永和分局至現場查訪之查訪表、及上訴人多次不定時在現場所拍攝之照片，足證己○○於附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分之系爭土地，曾有長期、固定占有之事實，顯逾系爭土地供公眾通行之作用，核與系爭土地有無公權力行政管理一事無涉。職是，己○○上開所辯，要非可取，亦甚明白。

３、辛○○、癸○○分別請求己○○返還附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分之土地，有權利保護之必要。此部分理由同上（二）之３所示，於茲不贅。

４、辛○○、癸○○分別請求己○○返還附圖一Ｃ部分、附圖一Ｄ部分之土地，無權利濫用可言。此部分理由同上（二）之４所示，不另贅述。

５、己○○應將附圖一Ｃ部分土地、Ｄ部分土地上之地上物移除，並不得在附圖一Ｃ部分土地、Ｄ部分土地上設攤或出租他人設攤，且應將附圖一Ｃ部分減去附圖二Ｃ部分之土地、附圖一Ｄ部分減去附圖二Ｄ部分之土地分別返還辛○○、癸○○。

①己○○辯稱：系爭土地不時可見員警前來取締違規擺攤者，顯見係在公權力管理之下，上訴人無受伊侵害之虞云云。

②惟查，己○○確有無權占用上訴人所有附圖一Ｃ部分與附圖一Ｄ部分之系爭土地等節，業經認定如上１、２所載。況參諸己○○房屋有遮雨棚設置等節以觀，益徵上訴人主張：附圖一Ｃ部分與附圖一Ｄ部分土地之所有權有受己○○侵害之虞等節，應可採信，從而，上訴人基於所有權作用而為請求，自屬有據。至系爭土地有無員警取締或公權力管理秩序，顯與上訴人得否請求無關。故己○○上開所辯，應非可採。

③另查，辛○○、癸○○對於己○○未在附圖一Ｃ部分土地、Ｄ部分土地上設置固定之地上物等事實，並不爭執（見本院一卷第230頁）。職是，辛○○、癸○○請求己○○將附圖一Ｃ部分土地、Ｄ部分土地上之地上物拆除，自屬無據。

④再查，關於己○○應將附圖二Ｃ部分之土地、及附圖二Ｄ部分之土地返還辛○○、癸○○部分，業經本院前審判命己○○為給付，並經最高法院維持在案。故辛○○、癸○○於本件再為請求，要無所據。又附圖一Ｃ部分與附圖二Ｃ部分；附圖一Ｄ部分與附圖二Ｄ部分各係重疊，以面積較大者為請求基準等節，業據上訴人述明在卷（見原審二卷第50頁、本院一卷第230頁）。據此，辛○○、癸○○請求己○○應將附圖一Ｃ部分減去附圖二Ｃ部分之土地（面積0.74平方公尺；計算式：15.48－14.74＝0.74）、附圖一Ｄ部分減去附圖二Ｄ部分之土地（面積0.12平方公尺；計算式：2.93－2.81＝0.12）返還部分，應為可取。逾此部分，則不足採。

⑤從而，辛○○、癸○○請求己○○應將附圖一Ｃ部分土地、Ｄ部分土地上之地上物移除，並不得在附圖一Ｃ部分土地、Ｄ部分土地上設攤或出租他人設攤，且應將附圖一Ｃ部分減去附圖二Ｃ部分之土地、附圖一Ｄ部分減去附圖二Ｄ部分之土地分別返還辛○○、癸○○等部分，應屬有理由。

（四）壬○○應將附圖一Ｅ部分土地上之地上物移除，並不得在附圖一Ｅ部分土地上設攤或出租他人設攤。

１、壬○○有自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｅ部分之土地。

①壬○○辯稱：伊僅在自己房屋店面經營小吃店，並無將上開土地出租他人或自行擺攤而長期繼續占有上開土地之情，否認有占用系爭土地之事實云云。

②但查，壬○○確有占用附圖一Ｅ部分土地，業據上訴人提出形式真正為壬○○所不爭執（見本院一卷第104頁背面）現場照片存卷為憑（分別見外置證物之上訴理由狀附件七；本院重上二卷第12頁至第15頁、第48頁至第49頁、第78頁至第80頁、本院重上三卷第53頁至第54頁、第115頁至第117頁、本院重上四卷第25頁至第28頁、第70頁；外置證物之97年1月29日綜合辯論意旨狀上證十六、97年10月9日民事補充上訴理由（五）狀上證十七、97年12月31日民事補呈證物狀上證十九）。其中更有壬○○或其配偶占用附圖一Ｅ部分土地之照片附卷足佐（見本院二卷第21頁至第58頁，照片編號24、29、38、41、42、145、146、147、148、150、151、236- 2、320、321、323、326、329、416、417、418、421、422、423-2、424、425、625、626、627、629、635、636、637、640、642、647、648、650、651、656、664、665、670、671、674、676、678、679、681、683、684、686、693、696、699、700、701、703、704、705、706、707、1181、1184、1190、1221、1222、1223、1516、1517、1519、1520、1522、1523、1534、1536、1537、1538、1542、1544、1545、1546、1547、1549、1550、1554、1555、1556、1558、1559、1563）。綜此以觀，癸○○主張壬○○有占有附圖一Ｅ部分土地等事實，應可採信。

③再查，核諸壬○○於91年5月25日、同年8月25日在永和分局自承：伊自67年開始在壬○○房屋販賣小吃雞肉飯等食物；辛○○提供照片編號二十三及二十四號是伊所有；伊擺攤地段日前所購房屋可永久共同使用，且該地段是政府未徵收八米既成道路，屬公共設施等語（見外置證物上訴理由狀附件八、九）；且於本院陳稱：照片編號38、41、42、145、146、147、148、151均為伊本人等情（分見本院重上二卷第2頁背面；第35頁至第36頁）以觀，益見壬○○確曾占有附圖一Ｅ部分土地等事實，至屬無疑。

④復查，參以如附圖二Ｅ部分所示遮雨棚連接於壬○○房屋，壬○○房屋為壬○○所有等情，為壬○○與癸○○所不爭執（見上六之（四）所示）；且該遮雨棚已有數年之久，長期固定存在，有永和分局97年11月24日北縣警永行字第0970040082號函所附遮雨棚所有人清冊一覽表在卷可按（見本院本院更二卷第90頁）；壬○○取得該所有權之遮雨棚已延伸至癸○○如附圖二Ｅ部分土地之上空，顯然妨害癸○○就其土地之上空行使所有權能等情，業經本院前審認定，並經最高法院維持在案；上②所示之照片，拍攝日期跨越相當時間等節以觀，更見壬○○確曾占有附圖一Ｅ部分土地土地等事實，實堪認定。

⑤末查，系爭土地所在係黃昏市場等事實，復為癸○○與壬○○所無異詞。是以，癸○○提出之現場照片，既足以證明壬○○確曾有持續占用擺攤之事實，揆諸上（二）１之②之規定及說明意旨所示，自不能認壬○○因收攤而放棄占有之意思，至為明悉。據此，壬○○有自行擺攤而長期繼續占有附圖一Ｅ部分土地等事實，應可確定。

２、壬○○就附圖一Ｅ部分土地，具有事實上之管領力。

①壬○○辯稱：系爭土地24小時狀況均有不同，且系爭土地劃設有白線，平時供不特定民眾通行、停車，每到傍晚為流動攤販群聚之處，已有數十年之久，無人可長期排他占有，伊焉有事實上之管領力。況系爭土地為臺北縣政府指定之巷道，而由臺北縣政府依法令管理云云。

②惟查，壬○○有自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｅ部分部分土地等情，業據認定如上１所載。是壬○○對附圖一Ｅ部分之土地使用，自具有事實上之管領力，當屬無疑。

③再者，依卷附永和分局至現場查訪之查訪表、及癸○○多次不定時在現場所拍攝之照片，足證壬○○於附圖一Ｅ部分之系爭土地，曾有長期、固定占有之事實，顯逾系爭土地供公眾通行之作用，核與系爭土地有無公權力行政管理一事無涉。職是以察，壬○○上開所辯，亦非可取，甚為明白。

３、癸○○請求壬○○移除附圖一Ｅ部分土地之地上物，仍有權利保護之必要。此部分理由同上（二）之３所示，於茲不贅。

４、癸○○請求壬○○移除附圖一Ｅ部分土地之地上物，無權利濫用可言。此部分理由同上（二）之４所示，不另贅述。

５、壬○○應將附圖一Ｅ部分土地上之地上物移除，並不得在附圖一Ｅ部分土地上設攤或出租他人設攤。

①壬○○辯稱：系爭土地不時可見員警前來取締違規擺攤者，顯見係在公權力管理之下，癸○○無受伊侵害之虞云云。

②惟查，壬○○確有無權占用癸○○所有附圖一Ｅ部分之系爭土地等節，業經認定如上１、２所載。況參諸壬○○房屋有遮雨棚設置等節以觀，益徵癸○○主張：附圖一Ｅ部分土地之所有權有受壬○○侵害之虞等節，應可採信，從而，癸○○基於所有權作用而為請求，自屬有據。至系爭土地有無員警取締或公權力管理秩序，顯與癸○○得否請求無關。故壬○○上開所辯，應非可採。

③復查，癸○○對於壬○○未在附圖一Ｅ部分土地上設置固定之地上物等事實，並不爭執（見本院一卷第230頁）。職是，癸○○請求壬○○將附圖一Ｅ部分土地之地上物拆除，自屬無據。

④另查，關於壬○○應將附圖二Ｅ部分之土地返還癸○○部分，業經本院前審判命壬○○為給付，並經最高法院維持在案，癸○○於本件自不得再為請求。又附圖一Ｅ部分與附圖二Ｅ部分係重疊，以面積較大者為請求基準等節，業據癸○○敘明在卷（見原審二卷第50 頁、本院一卷第230頁）。而附圖二Ｅ部分面積大於附圖一Ｅ部分之面積，故癸○○請求壬○○應將附圖一Ｅ部分之土地返還部分，應不足取。

⑤從而，癸○○請求壬○○應將附圖一Ｅ部分土地之地上物移除，並不得在附圖一Ｅ部分土地上設攤或出租他人設攤，應屬有理由。

（五）丙○○等三人應將附圖一Ｆ部分土地上之地上物移除，並不得在附圖一Ｆ部分土地上設攤或出租他人設攤。

１、丙○○等三人有自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｆ部分之土地。

①丙○○等三人辯稱：僅在自己房屋店面經營肉鬆店及賣魚貝，並無將附圖一Ｆ部分土地出租他人或自行擺攤而長期繼續占有上開土地之情，且庚○○否認有占用附圖一Ｆ部分土地之事實，甲○○無擺攤營業而占用系爭土地，或出租予他人之情云云。

②卷查，丙○○等三人確有占用附圖一Ｆ部分土地，業據上訴人提出形式真正為丙○○等三人所不爭執（見本院一卷第104頁背面）現場照片存卷為憑（分別見外置證物之上訴理由狀附件十五；本院重上二卷第16頁至第20頁、第50頁至第54頁、第88頁至第94頁、本院重上三卷第55頁至第59頁、第118頁至第123頁、本院重上四卷第29頁至第37頁、第71頁；外置證物之97年1月29日綜合辯論意旨狀上證

十七、97年10月9日民事補充上訴理由（五）狀上證十七、97年12月31日民事補呈證物狀上證十九）。尤有甚者，觀諸丙○○經營之肉鬆店或其本人親自占用附圖一Ｆ部分土地之照片（見本院二卷第64頁至第111頁，照片編號：25、62、63、67、68、1 60、245、335、345、456、463、469、727、728、735、763、769、773、774、787、797、802、806、807、831、832、834、837、840、843、850、851、864、866、867、870、871、883、884、888、896、900、901、902、904、1229、1230、1232、1240、1241、1247、1253、1254、1258、1272、1273、1284、1285、1287、1289、1292、1569、1570、1572、1573、1574、1575、1576、1577、1578、1579、1584、1585、1586、1587、1588、1589、1590、15 91、1592、1593、1594、1595、1596、1597、1598、1602、1603、1611、1612、1613）；庚○○經營之油炸盤餐或其本人親自占用附圖一Ｆ部分土地之照片（見本院二卷第115頁至第147頁，照片編號26、156、170、171、256-4、256-5、355、708、709、714、716、719、767、771、786、818、828、830、833、836、838、840、841、842、844、847、879、880、881、882、889、890、891、893、899、1295、1301、1302、1303、1304、1305、1306、1307、1308、1309、1310、1311、1312、1641、1642、1643、1644、1645、1646、1647、1648、1649、1650、1651、1652、1653、1654、1655、1656、1657、1658、1659、1660、1661、1662、1663、1667、1668、1671）；甲○○經營之肉鬆及仙草店或其本人親自占用附圖一Ｆ部分土地之照片（見本院二卷第151頁至第180頁，照片編號338、347、353、354、442、451、462、467、474、710、711、712、713、717、718、720、722、724、726、729、730、733、734、737、743、760、777、778、827、829、835、839、846、1252、1257、1281、1282、1286、1288、1290、1291、1615、1616、1617、1619、1620、1623、1624、1627、1628、1629、1630、1631、1635、1636）等情以察，益見癸○○主張丙○○等三人有占有附圖一Ｆ部分土地等事實，應屬可信。

③再查，審諸甲○○於91年5月25日、同年8月25日在永和分局自承：伊自68年開始在丙○○房屋販賣肉鬆食品；辛○○提供照片編號二十五號是伊所有；伊擺攤地段日前所購房屋可永久共同使用，且該地段是政府未徵收八米既成道路，屬公共設施等語（見外置證物上訴理由狀附件十六、十七）；且丙○○、庚○○於本院陳稱：癸○○提出之照片攤位是伊等的等情（見本院重上一卷第122頁至第123頁）以觀，足見丙○○等三人確曾占有附圖一Ｆ部分土地等事實，應屬無疑。

④復查，參以如附圖二Ｆ部分所示遮雨棚連接於丙○○房屋，丙○○房屋為丙○○、庚○○共有等情，為丙○○等三人與癸○○所不爭執（見上六之（五）所示）；且該遮雨棚已有數年之久，長期固定存在，有永和分局97年11月24日北縣警永行字第0970040082號函所附遮雨棚所有人清冊一覽表在卷可按（見本院本院更二卷第90頁）；丙○○、庚○○取得該所有權之遮雨棚已延伸至癸○○如附圖二Ｆ部分土地之上空，顯然妨害癸○○就其土地之上空行使所有權能等情，業經本院前審認定，並經最高法院維持在案；上②所示之照片，拍攝日期跨越相當時間等節以觀，更見丙○○等三人確曾占有附圖一Ｆ部分土地土地等事實，實堪認定。

⑤末查，系爭土地所在係黃昏市場等事實，復為癸○○與丙○○等三人所無異詞。是以，癸○○提出之現場照片，既足以證明丙○○等三人確曾有持續占用擺攤之事實，揆諸上（二）１之②之規定及說明意旨所示，自不能認丙○○等三人因收攤而放棄占有之意思，至為明悉。據此，丙○○等三人有自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｆ部分土地等事實，應可確定。

２、丙○○等三人就附圖一Ｆ部分土地，具有事實上之管領力。

①丙○○等三人辯稱：系爭土地24小時狀況均有不同，且系爭土地劃設有白線，平時供不特定民眾通行、停車，每到傍晚為流動攤販群聚之處，已有數十年之久，無人可長期排他占有，伊焉有事實上之管領力。況系爭土地為臺北縣政府指定之巷道，而由臺北縣政府依法令管理云云。

②惟查，丙○○等三人有自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｆ部分部分土地等情，業據認定如上１所載。是丙○○等三人對附圖一Ｆ部分之土地使用，自具有事實上之管領力，當屬無疑。

③再者，依卷附永和分局至現場查訪之查訪表、及癸○○多次不定時在現場所拍攝之照片，足證丙○○等三人於附圖一Ｆ部分之系爭土地，曾有長期、固定占有之事實，顯逾系爭土地供公眾通行之作用，核與系爭土地有無公權力行政管理一事無涉。職此，丙○○等三人上開所辯，亦非可取，甚為明白。

３、癸○○請求丙○○等三人移除附圖一Ｆ部分土地之地上物，仍有權利保護之必要。此部分理由同上（二）之３所示，於茲不贅。

４、癸○○請求丙○○等三人移除附圖一Ｆ部分土地之地上物，無權利濫用可言。此部分理由同上（二）之４所示，不另贅述。

５、丙○○等三人應將附圖一Ｆ部分土地上之地上物移除，並不得在附圖一Ｆ部分土地上設攤或出租他人設攤。

①丙○○等三人辯稱：系爭土地不時可見員警前來取締違規擺攤者，顯見係在公權力管理之下，癸○○無受伊侵害之虞云云。

②惟查，丙○○等三人確有無權占用癸○○所有附圖一Ｆ部分之系爭土地等節，業經認定如上１、２所載。況參諸丙○○房屋有遮雨棚設置等節以觀，益徵癸○○主張：附圖一Ｆ部分土地之所有權有受丙○○等三人侵害之虞等節，應可採信，從而，癸○○基於所有權作用而為請求，自屬有據。至系爭土地有無員警取締或公權力管理秩序，顯與癸○○得否請求無關。是故，丙○○等三人上開所辯，應非可採。

③又查，癸○○對於丙○○等三人未在附圖一Ｆ部分土地上設置固定之地上物等事實，並不爭執（見本院一卷第230頁）。職是，癸○○請求丙○○等三人將附圖一Ｆ部分土地之地上物拆除，自屬無據。

④另查，關於丙○○等三人應將附圖二Ｆ部分之土地返還癸○○部分，業經本院前審判命丙○○等三人為給付，並經最高法院維持在案，癸○○於本件自不得再為請求。又附圖一Ｆ部分與附圖二Ｆ部分係重疊，以面積較大者為請求基準等節，業據癸○○說明在卷（見原審二卷第50頁、本院一卷第230頁）。而附圖二Ｆ部分面積大於附圖一Ｆ部分之面積，故癸○○請求丙○○等三人應將附圖一Ｆ部分之土地返還部分，應非可取。

⑤從而，癸○○請求丙○○等三人應將附圖一Ｆ部分土地之地上物移除，並不得在附圖一Ｆ部分土地上設攤或出租他人設攤，應屬有理由。

（六）戊○○應將附圖一Ｈ部分土地之地上物移除，並不得在附圖一Ｈ部分土地上設攤或出租他人設攤，且應將附圖一Ｈ部分減去附圖二Ｈ部分之土地返還癸○○。

１、戊○○有自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｈ部分之土地。

①戊○○辯稱：伊將自己所有之房屋出租他人開店，自己並無營業行為，亦未出租上開土地予任何人。上開土地現供不特定公眾通行或停放車輛，傍晚時亦作為流動攤販聚集之地，戊○○並無排他之占有使用之情事云云。

②經查，戊○○確有占用附圖一Ｈ部分土地，業據癸○○提出形式真正為戊○○所不爭執（見本院一卷第104頁背面）現場照片存卷為憑（分別見外置證物之上訴理由狀附件三十六；本院重上二卷第21頁至第23頁、第55頁至第56頁、第108頁至第110頁、本院重上三卷第60頁至第62頁、第124頁至第125頁、本院重上四卷第38頁至第40頁、第72頁；外置證物之97年1月29日綜合辯論意旨狀上證十八、97年10月9日民事補充上訴理由（五）狀上證十七、97年12月31日民事補呈證物狀上證十九）。由是以觀，癸○○主張戊○○有占有附圖一Ｈ部分土地等事實，應可採信。

③再查，審諸戊○○於91年8月26日在永和分局自承：辛○○提供照片編號三十二、三十三號攤位是伊所有；伊擺攤地段日前所購房屋可永久共同使用，且該地段是政府未徵收八米既成道路，屬公共設施等語（見外置證物上訴理由狀附件三十七）；且訴外人許麗琴於91年10月17日在永和分局陳稱：伊擺設攤位係戊○○房屋，該攤位販賣鵝肉，係戊○○所有，伊以每月3萬元受僱於戊○○；該處分為兩攤位，一攤為炒飯，一攤為鵝肉生意，均是戊○○所擺設攤位在販賣等詞（見外置證物之上訴理由狀附件三十八）以察，益證戊○○確曾占有附圖一Ｈ部分土地等事實，蓋屬無疑。

④復查，參以如附圖二Ｈ部分所示遮雨棚連接於戊○○房屋，戊○○房屋為戊○○所有等情，為戊○○與癸○○所不爭執（見上六之（七）所示）；且該遮雨棚已有數年之久，長期固定存在，有永和分局97年11月24日北縣警永行字第0970040082號函所附遮雨棚所有人清冊一覽表在卷可按（見本院本院更二卷第90頁）；戊○○取得該所有權之遮雨棚已延伸至癸○○如附圖二Ｈ部分土地之上空，顯然妨害癸○○就其土地之上空行使所有權能等情，業經本院前審認定，並經最高法院維持在案；上②所示之照片，拍攝日期跨越相當時間等節以觀，更徵戊○○確曾占有附圖一Ｈ部分土地等事實，實堪認定。

⑤末查，系爭土地所在係黃昏市場等事實，亦為癸○○與戊○○所無異詞。是以，癸○○既提出之現場照片，既足以證明戊○○之受僱人之攤販，確曾有持續占用擺攤之事實，揆諸上（二）１之②之規定及說明意旨所示，自不能認戊○○之攤位因收攤而放棄占有之意思，至為明悉。據此，戊○○有擺攤而長期繼續占有附圖一Ｈ部分等事實，應可確定。

２、戊○○就附圖一Ｈ部分土地，具有事實上之管領力。

①戊○○辯稱：系爭土地24小時狀況均有不同，且系爭土地劃設有白線，平時供不特定民眾通行、停車，每到傍晚為流動攤販群聚之處，已有數十年之久，無人可長期排他占有，伊焉有事實上之管領力。況系爭土地為臺北縣政府指定之巷道，而由臺北縣政府依法令管理云云。

②惟查，戊○○有自行擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｈ部分部分土地等情，業據認定如上１所載。是戊○○對附圖一Ｈ部分之土地使用，自具有事實上之管領力，當屬無疑。

③再者，依卷附癸○○多次不定時在現場所拍攝之照片，足證戊○○於附圖一Ｈ部分之系爭土地，曾有長期、固定占有之事實，顯逾系爭土地供公眾通行之作用，核與系爭土地有無公權力行政管理一事無涉。職此以觀，戊○○上開所辯，亦非可取，甚為明白。

３、癸○○請求戊○○返還附圖一Ｈ部分之土地，有權利保護之必要。此部分理由同上（二）之３所示，於茲不贅。

４、癸○○請求戊○○返還附圖一Ｈ部分之土地，無權利濫用可言。此部分理由同上（二）之４所示，不另贅述。

５、戊○○應將附圖一Ｈ部分土地之地上物移除，並不得在附圖一Ｈ部分土地上設攤或出租他人設攤，且應將附圖一Ｈ部分減去附圖二Ｈ部分之土地返還癸○○。

①戊○○辯稱：系爭土地不時可見員警前來取締違規擺攤者，顯見係在公權力管理之下，癸○○無受伊侵害之虞云云。

②惟查，戊○○確有無權占用癸○○所有附圖一Ｈ部分之系爭土地等節，業經認定如上１、２所載。況參諸戊○○房屋有系爭遮雨棚設置等節以觀，益徵癸○○主張：附圖一Ｈ部分土地之所有權有受戊○○侵害之虞等節，應可採信，從而，癸○○基於所有權作用而為請求，自屬有據。至系爭土地有無員警取締或公權力管理秩序，顯與癸○○得否請求無關。故戊○○上開所辯，應非可採。

③另查，癸○○對於戊○○未在附圖一Ｈ部分土地上設置固定之地上物等事實，並不爭執（見本院一卷第230頁）。職是，癸○○請求戊○○將附圖一Ｈ部分土地上之地上物拆除，自屬無據。

④再查，關於戊○○應將附圖二Ｈ部分之土地返還癸○○部分，業經本院前審判命戊○○為給付，並經最高法院維持在案。故癸○○於本件再為請求，要無所據。又附圖一Ｈ部分與附圖二Ｈ部分係重疊，以面積較大者為請求基準等節，業據癸○○陳明在卷（見原審二卷第50頁、本院一卷第230頁）。因是，癸○○請求戊○○應將附圖一Ｈ部分減去附圖二Ｈ部分之土地（面積6.13平方公尺；計算式：10.89－4.76＝6.13）返還部分，應屬可取。逾此部分，則不足取。

⑤從而，癸○○請求戊○○應將附圖一Ｈ部分土地上之地上物移除，並不得在附圖一Ｈ部分土地上設攤或出租他人設攤，且應將附圖一Ｈ部分減去附圖二Ｈ部分之土地返還癸○○等部分，應屬有理由。

（七）丁○○應將附圖一Ｊ部分土地之地上物移除，並不得在附圖一Ｊ部分土地上設攤或出租他人設攤，且應將附圖一Ｊ部分減去附圖二Ｊ部分之土地返還癸○○。

１、丁○○有出租他人擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｊ部分之土地。

①丁○○辯稱：伊僅將自己所有之房屋出租他人開店，並無將上開土地出租他人或自行擺攤而長期繼續占有上開土地之情事云云。

②經查，丁○○確曾出租他人擺攤而占用附圖一Ｊ部分土地，業據癸○○提出形式真正為丁○○所不爭執（見本院一卷第104頁背面）現場照片存卷為憑（分別見外置證物之上訴理由狀附件四十四；本院重上二卷第27頁至第29頁、第60頁至第61頁、第123頁至第125頁、本院重上三卷第69頁至第71頁、第129頁至第130頁、本院重上四卷第45頁至第47頁、第74頁；外置證物之97年1月29日綜合辯論意旨狀上證二十、97年10月9日民事補充上訴理由（五）狀上證十七、97年12月31日民事補呈證物狀上證十九）。觀諸上揭部分照片內容顯示，向丁○○承租設攤者確將物品置放於附圖一Ｊ部分土地，此由該處遮雨棚之相對位置即明，要與拍攝角度無涉。由是以察，癸○○主張丁○○有出租他人擺攤而占有附圖一Ｊ部分土地等事實，應可採信。

③再查，審諸訴外人陳善壅於91年10月19日在永和分局自承：伊擺設攤位於712地號土地，販賣衣服；伊是向丁○○以每月3千元承租店面；伊於91年3月間開始承租丁○○房屋，該處只有乙攤位，偶而伊會擺出712地號土地等詞（見外置證物之上訴理由狀附件四十六）以觀，可見丁○○確曾出租他人而占有附圖一Ｊ部分土地等事實，蓋屬無疑。

④復參諸如附圖二Ｊ部分所示遮雨棚連接於丁○○房屋，丁○○房屋為丁○○所有等情，為丁○○與癸○○所不爭執（見上四之（八）所示）；且該遮雨棚已有數年之久，長期固定存在，有永和分局97年11月24日北縣警永行字第0970040082號函所附遮雨棚所有人清冊一覽表在卷可按（見本院本院更二卷第90頁）；丁○○取得該所有權之遮雨棚已延伸至癸○○如附圖二Ｊ部分土地之上空，顯然妨害癸○○就其土地之上空行使所有權能等情，業經本院前審認定，並經最高法院維持在案；上②所示之照片，拍攝日期跨越相當時間等節以觀，更徵丁○○確曾出租他人而占有附圖一Ｊ部分土地等事實，實堪認定。

⑤末查，系爭土地所在係黃昏市場等事實，亦為癸○○與丁○○所無異詞。是以，癸○○既提出之現場照片，既足以證明丁○○曾出租他人，確曾有持續占用擺攤之事實，揆諸上（二）１之②之規定及說明意旨所示，自不能認丁○○出租之攤位因收攤而放棄占有之意思，至為明悉。據此，丁○○有出租他人而長期繼續占有附圖一Ｊ部分等事實，應可確定。

２、丁○○就附圖一Ｊ部分土地，具有事實上之管領力。

①丁○○辯稱：系爭土地24小時狀況均有不同，且系爭土地劃設有白線，平時供不特定民眾通行、停車，每到傍晚為流動攤販群聚之處，已有數十年之久，無人可長期排他占有，伊焉有事實上之管領力。況系爭土地為臺北縣政府指定之巷道，而由臺北縣政府依法令管理云云。

②惟查，丁○○有出租他人擺攤，而長期繼續占有附圖一Ｊ部分部分土地等情，業據認定如上１所載。是丁○○對附圖一Ｊ部分之土地使用，自具有事實上之管領力，當屬無疑。

③再者，依卷附癸○○多次不定時在現場所拍攝之照片，足證丁○○於附圖一Ｊ部分之系爭土地，曾有長期、固定占有之事實，顯逾系爭土地供公眾通行之作用，核與系爭土地有無公權力行政管理一事無涉。職此可見，丁○○上開所辯，亦非可取，甚為明白。

３、癸○○請求丁○○返還附圖一Ｊ部分之土地，有權利保護之必要。此部分理由同上（二）之３所示，於茲不贅。

４、癸○○請求丁○○返還附圖一Ｊ部分之土地，無權利濫用可言。此部分理由同上（二）之４所示，不另贅述。

５、丁○○應將附圖一Ｊ部分土地之地上物移除，並不得在附圖一Ｊ部分土地上設攤或出租他人設攤，且應將附圖一Ｊ部分減去附圖二Ｊ部分之土地返還癸○○。

①丁○○辯稱：系爭土地不時可見員警前來取締違規擺攤者，顯見係在公權力管理之下，癸○○無受伊侵害之虞云云。

②惟查，丁○○確有無權占用癸○○所有附圖一Ｊ部分之系爭土地等節，業經認定如上１、２所載。況參諸丁○○房屋有遮雨棚設置等節以觀，益徵癸○○主張：附圖一Ｊ部分土地之所有權有受丁○○侵害之虞等節，應可採信，從而，癸○○基於所有權作用而為請求，自屬有據。至系爭土地有無員警取締或公權力管理秩序，顯與癸○○得否請求無關。故丁○○上開所辯，應非可採。

③另查，癸○○對於丁○○未在附圖一Ｊ部分土地上設置固定之地上物等事實，並不爭執（見本院一卷第230頁）。職是，癸○○請求丁○○將附圖一Ｊ部分土地上之地上物拆除，自屬無據。

④再查，關於丁○○應將附圖二Ｊ部分之土地返還癸○○部分，業經本院前審判命丁○○為給付，並經最高法院維持在案。故癸○○於本件再為請求，並無所據。又附圖一Ｊ部分與附圖二Ｊ部分係重疊，以面積較大者為請求基準等節，業據癸○○敘明在卷（見原審二卷第50頁、本院一卷第230頁）。因此，癸○○請求丁○○應將附圖一Ｊ部分減去附圖二Ｊ部分之土地（面積0.69平方公尺；計算式：12.15－11.76＝0.69）返還部分，應屬可取。逾此部分，則無可採。

⑤從而，癸○○請求丁○○應將附圖一Ｊ部分土地上之地上物移除，並不得在附圖一Ｊ部分土地上設攤或出租他人設攤，且應將附圖一Ｊ部分減去附圖二Ｊ部分之土地返還癸○○等部分，應屬有理由。

九、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求：㈠子○○應將附圖一所示Ａ部分土地上、附圖一所示Ｂ部分土地上之地上物移除；並不得在附圖一所示Ａ部分、附圖一所示Ｂ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；且應將附圖一Ａ部分減去附圖二Ａ部分之土地、附圖一Ｂ部分減去附圖二Ｂ部分之土地返還辛○○。㈡己○○應將附圖一所示Ｃ部分土地上、附圖一所示Ｄ部分土地上之地上物移除；並不得在附圖一所示Ｃ部分、附圖一所示Ｄ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；且應將附圖一Ｃ部分減去附圖二Ｃ部分之土地、附圖一Ｄ部分減去附圖二Ｄ部分之土地分別返還辛○○、癸○○。㈢壬○○應將附圖一所示Ｅ部分土地上之地上物移除；並不得在附圖一所示Ｅ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈣丙○○、甲○○、庚○○應將附圖一所示Ｆ部分土地上之地上物移除；並不得在附圖一所示Ｆ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈤戊○○應將附圖一所示Ｈ部分土地上之地上物移除；並不得在附圖一所示Ｈ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；且應將附圖一Ｈ部分減去附圖二Ｈ部分之土地返還癸○○。㈥丁○○應將附圖一所示Ｊ部分土地上之地上物移除；並不得在附圖一所示Ｊ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤；且應將附圖一Ｊ部分減去附圖二Ｊ部分之土地返還癸○○等部分，均為有理由，應予准許。至逾此部分之其餘請求（關於拆除系爭土地上之地上物，及返還超過上開部分之系爭土地部分），則為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，尚有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項至第七項所示。另原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，部分理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴人仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，予以駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告准、免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保，併予准許。

、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第85條第1項、第463 條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。