臺灣高等法院96年度重上更㈠字第148號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 96年度重上更㈠字第148號

上訴人

辛○○

上訴人

癸○○

共同訴訟代理人

陳純仁律師

複代理人

呂光武律師

被上訴人

丑○○

被上訴人

己○○

被上訴人

壬○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

蘇清文律師

共同訴訟代理人

張馻哲律師

被上訴人

丁○○

　　　　　　子○○

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國94年4月21日臺灣板橋地方法院93年度訴字第1314號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人丁○○、子○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形 ，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3、4款分別定有明文。經查：

㈠坐落臺北縣永和市○○段741地號 (下稱741地號)土地原為上訴人辛○○ (下稱辛○○)所有，嗣上訴人提起上訴後，於民國95年6月30日分割出臺北縣永和市○○段741之1地號(下稱741之1地號)，且該741之1地號土地於95年8月21日變更登記為上訴人癸○○ (下稱癸○○)所有，有土地登記謄本可稽（見本院94年度重上字第307號卷㈣第10頁、本院卷㈠第43頁）。

㈡又門牌號碼臺北縣永和市○○街122號1樓房屋 (即臺北縣永和市○○段1496建號建物)在上訴人提起本件訴訟時，原為被上訴人丁○○、子○○共同所有，嗣上訴人提起上訴後，丁○○、子○○將該房屋出售他人，此有建物登記謄本、不動產買賣契約書可稽 (見本院卷㈡第55頁、第60至65頁)。

㈢查本件上訴人於原審起訴時，係聲明：「㈠被上訴人丑○○應將坐落臺北縣永和市○○段739地號 (下稱739地號)如附圖一所示Ａ部分土地、同段778地號 (下稱778地號)如附圖一所示Ｂ部分土地之地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ａ、Ｂ部分之臺北縣永和市○○街2巷2號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈡被上訴人己○○應將坐落739地號如附圖一所示Ｃ部分土地、741地號如附圖一所示Ｄ部分之地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｃ、Ｄ部分之臺北縣永和市○○街1巷2號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一所示Ｃ、Ｄ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈢被上訴人壬○○應將坐落741地號如附圖一所示Ｅ部分土地之地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｅ部分之臺北縣永和市○○街126之1號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一所示Ｅ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈣被上訴人乙○○、甲○○、庚○○應將坐落741地號如附圖一所示Ｆ部分土地之地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｆ部分之臺北縣永和市○○街126號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一所示Ｆ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈤被上訴人戊○○應將坐落741地號如附圖一所示Ｈ部分土地之地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｇ、Ｈ部分之臺北縣永和市○○街124號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一所示Ｈ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。

㈥被上訴人丁○○、子○○應將坐落741地號如附圖一所示Ｉ部分土地之地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｉ部分之臺北縣永和市○○街122號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一所示Ｉ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈦被上訴人丙○○應將坐落臺北縣永和市○○段712地號 (下稱712地號 )如附圖一所示Ｊ部分土地之地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｊ部分之臺北縣永和市○○街2號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一所示Ｊ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤」。提起上訴後，變更並減縮聲明為：「㈠被上訴人丑○○應將坐落739地號如附圖一所示Ａ面積22.35平方公尺，及778地號如附圖一所示Ｂ面積11.06平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ａ面積15.59平方公尺與Ｂ面積6.60平方公尺部分之臺北縣永和市○○街2巷2號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈡被上訴人己○○應將坐落739地號及741-1地號如附圖一所示Ｃ面積15.48 平方公尺與Ｄ面積2.93平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｃ面積14.74平方公尺與Ｄ面積2.81 平方公尺部分之臺北縣永和市○○街１巷2號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一所示Ｃ、Ｄ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈢被上訴人壬○○應將坐落741-1地號如附圖一所示Ｅ面積7.2平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｅ面積8.98平方公尺部分之臺北縣永和市○○街126之1號１樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一所示Ｅ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈣被上訴人乙○○、甲○○與庚○○應將坐落741-1地號如附圖一所示Ｆ面積19.27平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｆ面積30.03平方公尺部分之臺北縣永和市○○街126號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一所示Ｆ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈤被上訴人乙○○、甲○○、庚○○、戊○○應將坐落741-1地號如附圖二所示Ｇ面積1.77 平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰之臺北縣永和市○○街124號1樓及126號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在上開土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈥被上訴人戊○○應將坐落741-1地號如附圖一所示Ｈ面積10.89平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰之如附圖二所示Ｈ面積4.76平方公尺部分之臺北縣永和市○○街124號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一所示Ｈ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈦被上訴人丁○○與子○○應將與741-1地號土地相鄰之如附圖二所示I面積4.94平方公尺部分之臺北縣永和市○○街122號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除。㈧被上訴人丙○○應將坐落712地號如附圖一所示Ｊ面積12.15平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｊ面積11.46 平方公尺部分之臺北縣永和市○○街2號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一所示Ｊ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤」 (見本院卷㈡第114至115頁反面)。核與民事訴訟法第255條第1項第3、4款規定相符，依上開說明，尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：坐落臺北縣永和市○○段739、778地號土地為辛○○所有，坐落同段712、741-1（原為上訴人辛○○所有741地號，95年6月30日分割為741-1，95年8月21日變更登記為上訴人癸○○所有）地號土地則為癸○○所有。被上訴人均無法律上之原因，分別無權占用伊等所有土地如附圖一、二所示Ａ至Ｊ部分，於上方架設固定及伸縮雨棚，有些並放置攤販架，並於每天傍晚長期擺設攤位以販賣物品，或擅自將伊等所有前開土地出租給他人，作為黃昏市場擺設攤販之用，屢經伊等催遷返還土地，均未獲置理。又因被上訴人有部分於白天將攤車移走，於傍晚再推出之情事，顯有妨害伊等所有權之虞等情。爰依民法第765條、第767條及第773條規定，求為命被上訴人拆除地上物、遮雨棚、返還土地，及不得擺攤或出租他人擺攤之判決。

二、被上訴人則以：上訴人所有系爭土地為道路用地，供公眾使用已持續數十年之久，土地現歸永和市公所管理，上訴人亦無庸再繳稅，顯已具公用地役關係，上訴人對系爭土地之占有使用權能均應受限制，不得違反公眾通行之目的，故上訴人主張其所有權因他人擺攤行為而受有侵害，於法無據，上訴人提起本件訴訟為權利濫用。又渠等否認有擺設攤位或出租他人擺設攤位，或設置地上物、遮雨棚行為。遮雨棚架屬輕鋼架，以螺絲固定，隨時可以拆除，渠等不因遮雨棚與建物連接而當然取得遮雨棚所有權。縱認渠等對於系爭遮雨棚具有處分權能，系爭遮雨棚之存在亦無礙上訴人所有權之行使，上訴人訴請被上訴人拆除系爭遮雨棚顯屬權利濫用。況系爭遮雨棚有無妨害公眾通行，是否應予拆除，係屬行政機關建物管理之權責事項，上訴人請求拆除，於法亦無據。另上訴人提出之聲明內容不適於強制執行，上訴人提起之本件訴訟應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定裁定駁回等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丑○○應將坐落739地號如附圖一所示Ａ面積22.35平方公尺，及778地號如附圖一所示Ｂ面積11.06平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ａ面積15.59平方公尺與Ｂ面積6.60平方公尺部分之臺北縣永和市○○街2巷2號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還辛○○，且不得在附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈢被上訴人己○○應將坐落739地號及741之1地號如附圖一所示Ｃ面積15.48平方公尺與Ｄ面積2.93平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｃ面積14.74平方公尺與Ｄ面積2.81平方公尺部分之臺北縣永和市○○街１巷2號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一所示Ｃ、Ｄ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈣被上訴人壬○○應將坐落741之1地號如附圖一所示Ｅ面積7.2 平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｅ面積8.98平方公尺部分之臺北縣永和市○○街126之1號１樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一所示Ｅ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。

㈤被上訴人乙○○、甲○○與庚○○應將坐落741之1地號如附圖一所示Ｆ面積19.27平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｆ面積30.03平方公尺部分之臺北縣永和市○○街126號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一所示Ｆ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈥被上訴人乙○○、甲○○、庚○○、戊○○應將坐落741之1地號如附圖二所示Ｇ面積1.77平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰之臺北縣永和市○○街124號1樓及126號1 樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在上開土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈦被上訴人戊○○應將坐落741之1地號如附圖一所示Ｈ面積10.89 平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰之如附圖二所示Ｈ面積4.76平方公尺部分之臺北縣永和市○○街124號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一所示Ｈ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈧被上訴人丁○○與子○○應將與741之1地號土地相鄰之如附圖二所示I面積4.94平方公尺部分之臺北縣永和市○○街122號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除。㈨被上訴人丙○○應將坐落712地號如附圖一所示Ｊ面積12.15平方公尺部分土地地上物，及與該土地相鄰如附圖二所示Ｊ面積11.46 平方公尺部分之臺北縣永和市○○街2號1樓房屋之牆壁上固定及延伸於上訴人本項土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將占用之土地返還癸○○，且不得在附圖一所示Ｊ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤。㈩願供擔保請准宣告假執行。被上訴人丑○○、己○○、壬○○、乙○○、甲○○、傳榮芳、戊○○、丙○○、子○○等9人則答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

㈠辛○○為739、778地號土地所有權人，癸○○則為712、741-1地號土地所有權人，權利範圍均為全部。前開4筆土地之地目均為道，且均係供公眾通行之既成巷道，有公用地役關係存在。

㈡如附圖二所示Ａ、Ｂ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街2巷2號1樓房屋 ，前開房屋為被上訴人丑○○所有。

㈢如附圖二所示Ｃ、Ｄ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街1巷2號1樓房屋 ，前開房屋為被上訴人己○○所有。

㈣如附圖二所示Ｅ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街126之1號1樓房屋 ，前開房屋為被上訴人壬○○所有。

㈤如附圖二所示Ｆ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街126號1樓房屋。

㈥如附圖二所示Ｇ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街124號、126號房屋樓梯間前。

㈦如附圖二所示Ｈ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街124號1樓房屋，前開房屋為被上訴人戊○○所有。

㈧如附圖二所示Ｉ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街122號1樓房屋。

㈨如附圖二所示Ｊ部分所示遮雨棚連接於門牌號碼臺北縣永和市○○街2號1樓房屋，前開房屋為被上訴人丙○○所有。

五、上訴人辛○○為系爭739號、778號土地所有權人，上訴人癸○○則為第712號、741-1號土地所有人。上訴人所有如原判決附圖一、二所示部分土地上方架設固定及伸縮雨棚連接於被上訴人所有房屋之事實，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、照片可證（見原審卷第18頁、本院前審卷㈣第10頁、卷㈡第6至29頁 ），且經原審履勘現場及囑託台北縣中和地政事務所派員測量，有勘驗筆錄、複丈成果圖可佐，堪信為真。

六、上訴人就具有公用地役關係之土地，得否對於無權占用土地之人主張所有物返還請求權？

㈠按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者， 仍得行使民法第767條之請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年度台上字第2153號判決參照）。至，有公用地役關係之土地所有人，訴請「排除公共交通道路之設施，請求交還土地」，其所有權之行使，即有違反公共利益，而與民法第148條第1項所定權利濫用之禁止規定有違（最高法院80年台上字第2567號判決參照），茲本件上訴人係請求拆除遮雨棚、返還土地及禁止在土地上擺設攤販或出租他人擺攤，即與公共利益無違。

㈡查系爭739號、778號、第712號、741-1號土地為既成巷道而有公用地役關係存在，為兩造所不爭執，並有台北縣政府91年10月9日北府城開字第0910559248號函（見原審卷㈠第116頁）、土地登記謄本、勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可按。上訴人為所有權人，其所有權行使雖受限制，惟系爭土地既未經徵收，上訴人對於無權占有土地者，自仍得行使民法第767條之請求權，僅受有不得違反供公眾通行之目的 。本件上訴人主張被上訴人設遮雨棚、擺設攤位，有礙通行之情，係無權占用云云，並未違反其所有權行使應供公眾通行目的之限制，則依上開說明，自得行使其所有權能，依民法第767條規定，請求無權占有者返還土地。

七、上訴人請求被上訴人（丁○○、子○○除外）拆除遮雨棚，返還占用之土地，有無理由？是否權利濫用？

㈠被上訴人固否認地上物、遮雨棚為其所建，惟民法第811條規定，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權。所謂重要成分，係指兩物結合後，非經毀損或變更其物之性質，不能分離者而言，且此種結合，並以非暫時性為必要（最高法院87年度台上字第722 號判決參照）。查系爭遮雨棚屬輕鋼架材質，以鋼鑽螺絲深入（即俗稱壁虎）被上訴人所有建物外牆，再以帆布覆蓋其上供為遮雨，遮雨棚外沿滴水處均在上訴人土地上等情，業經本院勘驗屬實（見本院卷㈡第84頁），並有照片可佐。上開遮雨棚已有數年之久，長期固定存在，亦有台北縣政府警察局永和分局97年11月24日北縣警永行字第0970040082號函所附遮雨棚所有人清冊一覽表在卷可按（見本院卷㈡第90頁）。茲遮雨棚既鋼鑽螺絲深入外牆，拆卸自屬不易，需經損壞才能分離，則前揭螺絲、帆布及鐵架等動產已因附合而為房屋之一部分，不論由何人裝設，所有權為房屋所有權人取得，是被上訴人上開抗辯，自非可採。

㈡又由被上訴人取得所有權之遮雨棚，延伸至上訴人所有土地之上空，業經原審會同台北縣中和地政事務所人員至現場履勘及測量，面積如附圖所示，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷足憑（原審卷㈡20-21、36-41頁）。按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773條前段規定甚明 。上開被上訴人取得所有權之遮雨棚既已延伸至上訴人所有之土地之上空，顯然妨害上訴人就其土地之上空行使所有權能，被上訴人又無占有之正當權源，且上訴人請求被上訴人拆除占用其土地「上空」之遮雨棚，並未逾公用地役關係中供公眾通行目的之限制，自屬正當。從而，上訴人訴請被上訴人分別將如附圖二所示面積遮雨棚，並將占有之土地返還與上訴人為有理由，應予准許。

㈢依現今法令及社會一般現況，並無在道路上設置遮雨棚之規定及必要。若系爭遮雨棚之設置，意在供行人遮陽避雨者，亦應設置足供遮避全部巷道上空之範圍，惟現場遮雨棚並非如此；且依卷附照片遮雨棚適足遮避其於屋內所設攤位進出，益見系爭遮雨棚非基於公眾利益供公眾通行而設置，自無留存、妨礙上訴人就系爭土地上空使用收益之必要。從而，上訴人請求被上訴人拆除遮雨棚，並返還藉由遮雨棚而占用之系爭土地，自無權利濫用，被上訴人抗辯係權利濫用云云，自不可採。

㈣附圖二所示遮雨棚G面積1.77平方公尺，雖妨害臺北縣永和市○○段741-1地號土地上空行使之所有權能，惟係設置在台北縣永和市○○街124號、126號樓梯間前，該遮雨棚既已因附合而為124號、126號建物之一部分。查樓梯間屬124號、126號建物全體所有人公同共有，上訴人並未對全體共有人一同起訴，僅對被上訴人乙○○、甲○○、庚○○、戊○○起訴，其當事人為不適格，應予駁回。

㈤綜上，系爭螺絲、帆布及鐵架等動產已因附合而為房屋之一部分，被上訴人即有處分權，上訴人請求被上訴人分別拆除系爭遮雨棚，返還土地，除附圖二所示遮雨棚G部分外，均屬可採。

八、上訴人請求被上訴人丁○○、子○○拆除遮雨棚，返還占用之土地部分：查，被上訴人丁○○、子○○已於94年間，將其所有之建物出售予訴外人林坤龍，此經上訴人子○○陳述在卷（見本院卷㈡第57頁），並於95年2月20日移轉登記 ，有上訴人提出之建物登記簿謄本在卷可按（見本院卷㈡第55頁）。而螺絲、帆布及鐵架等動產已因附合而為房屋之一部分，由房屋所有權人取得所有權，已如上述，茲被上訴人丁○○、子○○既非建物所有權人，自無處分權，故上訴人請求被上訴人丁○○、子○○將如附圖二所示Ｉ面積4.94平方公尺之遮雨棚拆除，自無理由。又，「法院知悉訴訟標的有移轉者，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人」固為民事訴訟法第254條第4項所明定。惟，該規定旨在促進訴訟繼承主義之功能，本院認被上訴人丁○○、子○○既非建物所有權人，自無處分權，上訴人此部分請求並無理由，上訴人請求本院依該規定，將訴訟繫屬之事實，通知訴外人林坤龍，即無必要，爰不予通知，仍繼續訴訟程序之進行，併此敘明（見吳明軒中國民事訴訟法第721頁）。

九、上訴人請求被上訴人返還附圖一所示之土地，及不得在系爭土地上設攤或出租他人設攤，有無理由？

㈠占有係屬事實行為，原審於93年12月7 日上午10時至現場履勘，結果：系爭土地大部分供道路使用，兩側劃有白線，白線內側有停放車輛；現場並無固定式攤位或地上物設置；另本院於97年11月3日下午4時30分至現場履勘，結果：現場除智光街122號1樓前有攤販在上訴人土地設攤（據擺攤人稱僅當日向屋主借用），其餘均在自己所有之屋內營業或空屋，屋外有不特定人停放機車等語，有勘驗筆錄可佐（見原審卷㈡第21頁、本院卷㈡第84頁），系爭土地並無被繼續占有之事實。

㈡上訴人前以被上訴人涉有竊占犯嫌向臺灣板橋地方法院檢察署提出告訴，經該署囑託轄區分局就被上訴人占有之始末調查結果，被上訴人丑○○、壬○○、庚○○、戊○○、丁○○、子○○、丙○○均否認有何占用事實，被上訴人丑○○陳述「我出租所有使用權範圍，並沒有竊佔739地號 ，我於63年間起就在所有房屋內販賣豆花及冰品，目前店內租給他人販賣衣服，未佔用739地號，我只出租房屋給承租人使用，未出租739地號，其所使用範圍我不清楚」；壬○○陳述「我擺設攤位在我所購買房屋騎樓上，我販賣西瓜汁及炒麵，未佔用739地號」；庚○○陳述「我擺設攤位在我所購買房屋騎樓上，我販賣油炸類食品，未佔用741地號」；戊○○陳述「我於63年間起就擺設攤位，販賣炒飯，未佔用741地號」；丁○○、子○○陳述「該房屋於87年7月間購買分隔2攤位，目前出租給麵包店，每月3萬元，零租1天500元讓其他攤位使用，我只出租所購買房屋所有權範圍內給麵包店及零租攤販，未出租741地號給他人使用或設攤販賣商品」；丙○○陳述「我在所購買房屋內販賣西藥，於90年12月間結束營業，將店租給早餐店、賣衣服，其使用範圍所不負責，未佔用712地號」等語，有警訊筆錄7份可證（見本院前審卷㈠第66-72頁）。另被上訴人壬○○、己○○亦抗辯稱：攤位係擺在屋內，而非馬路上等語。庚○○則抗辯：我只是超過一點點，我擺在水溝裡面，算是我們室內空間等語。戊○○抗辯稱：我未擺攤，亦無出租路邊攤位等語。查：被上訴人係在其屋內設攤販賣物品，原審及本院勘驗現場時，並未發現被上訴人於上訴人所有系爭土地擺攤之情形，已如前述勘驗筆錄所載，故上訴人主張：被上訴人房屋外沿10公分即為其所有之土地，被上訴人壬○○、甲○○、庚○○、乙○○、己○○、戊○○在屋前鑑界線到白線之系爭土地上擺攤云云，自不可採。

㈢系爭土地所在係黃昏市場，攤販流動，為兩造所不爭執，依上訴人陳述照片計1778張（見本院前審卷2第14頁、19頁、47頁至第56頁、本院卷2第112頁 ），惟觀之上開照片固顯示黃昏市場狀況，人車熙來攘往，流動攤販群聚，惟因拍攝角度問題，前開照片大部分無法證明攤位係擺在馬路上；能顯現攤位擺在馬路上者（例如本院卷2第47頁、52頁 ），則未能證明係被上訴人所擺設，或係被上訴人出租他人所擺設。按被上訴人屋內擺攤時縱有偶而超出屋外，惟收攤時即將攤位清除，主觀上並無占有之意思，另流動攤販之擺攤者，復不固定，每天流動，無法恆久持續，時間上並無相當之繼續性，自與土地間無一定結合關係，即不生返還土地問題 (最高法院84年台上字第2153號判決參照)。

㈣證人廖國煥雖證稱：「丑○○沒有跟我收租金，他不讓我擺。因為他說他沒有租給我」；「我沒有親眼看到攤販付租金給丑○○」；「市場的行情一天1000元，是屋內到屋外的行情」等語（見本院前審卷㈠第152頁、153頁），亦僅能證明被上訴人丑○○如有出租屋內空間予人擺攤時，從屋內到屋外的面積，行情為1000元，並不能證明被上訴人丑○○將屋外攤位出租他人。另訴外人劉建和於警訊中，亦陳述稱：「我於82年間開始向己○○承租，承租時未含739、741號之土地，我見每個人在道路擺攤，我也設攤經營鑰匙生意」；曾世芬陳述稱：「我於84年8月間開始擺攤739、741號之土地經營水果生意，未向人承租，只有付水電費給己○○」等語（見本院前審卷㈡第76-77頁 ）；賴善壅陳述稱：「我擺攤販賣衣服，向丙○○以每月3000元承租店面，未含712號土地，偶而我會擺出712號土地上」（見本院前審卷㈡第127頁）；楊明洲陳述稱：「我臨時承租，向丑○○以1000元臨時承租，未含739號土地，我未占用739號土地」；王素敏陳述稱：「我臨時承租，向丑○○以1000元臨時承租，未含739號土地，我未占用739號土地，只是臨時使用」；郭捷陳述稱：「我臨時承租，向丑○○以350元臨時承租，未含739號土地，租金只有承租房屋部分，未佔用739號土地上」等語（見本院前審卷㈡第164-166頁）；再，上訴人請求訊問之證人即智光里里長趙振丞證稱：「被上訴人大部分都認識。系爭土地是黃昏市場，何人擺攤不清楚。遮雨棚是何人搭蓋，亦不清楚」等語（見本院前審卷㈠第120頁至第121頁）。故，依上開人之陳述，均無證據證明被上訴人有將上訴人之系爭土地出租予他人使用。

㈤況，被上訴人係將屋內空間出租他人設攤，承租攤位者為避免被警察人員取締，重在屋內空間之使用性，而屋外空間既為公用通行之道路，承租者基於營業上招徠客人之目的，以其他方法不讓他人於進出之處擺攤，亦與被上訴人無涉。又，被上訴人房屋旁邊之土地雖有數個攤位擺攤，但無證據證明該攤位係被上訴人所擺，不得僅因屋旁有人擺攤，即謂房屋所有人占有系爭土地。

㈥被上訴人壬○○、乙○○、庚○○雖曾因在民享街、智光街、民光街違規擺攤，被台北縣政府警察局永和分局舉發，有該分局94年9 月12日北縣警永行字第0940027608號函所附違規攤販業者清冊一覽表可證（見本院前審卷㈠第60頁）。惟查：被上訴人壬○○、乙○○、庚○○被舉發之時間，最近者分別為93年5月16日、93年5月16日、93年11月15日；被舉發之地點「民享街、智光街、民光街」亦無法證明係本件起訴之位置，均不足以證明該3人現在占有系爭土地。

㈦上訴人請求訊問之證人即智光里里長趙振丞證稱：「被上訴人大部分都認識。系爭土地是黃昏市場，何人擺攤不清楚。遮雨棚是何人搭蓋，亦不清楚」等語（見本院前審卷㈠第120頁至第121頁）。

㈧被上訴人丑○○、己○○、壬○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、丙○○所有之遮雨棚，延伸出來而占用上訴人癸○○、辛○○所有系爭土地上空，有礙上訴人對各該土地上空之使用收益權能，上訴人訴請渠等拆除遮雨棚及返還各自占用之土地部分予上訴人，其中Ｅ、Ｆ部分附圖二之面積大於附圖一之面積，已足排除對上訴人就系爭土地使用收益權能之侵害，其餘附圖一Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ、Ｊ部分，於附圖二之範圍內，亦足排除對上訴人就系爭土地使用收益權能之侵害，故上訴人請求被上訴人返還附圖一此部分所示之土地，即無權利保護之必要，不應准許。另附圖一Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ、Ｊ大於附圖二Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ、Ｊ範圍部分，上訴人並未證明被上訴人於本院言詞辯論終結前有繼續占有系爭土地之事實，其依民法第767條規定，請求返還土地，及主張所有權有受被上訴人侵害之虞，請求被上訴人返還土地及不得在附圖一所示土地上擺設攤販或出租他人擺攤，自無可採，不應准許。

十、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人丑○○應將台北縣永和市○○街2巷2號1樓房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落臺北縣永和市○○段739、778地號如附圖二所示Ａ面積15.59平方公尺、Ｂ面積6.60平方公尺之土地返還予上訴人辛○○。被上訴人己○○應將台北縣永和市○○街1巷2號1樓房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落臺北縣永和市○○段739地號如附圖二所示C面積14.74平方公尺之土地返還上訴人辛○○；臺北縣永和市○○段741-1地號如附圖二所示D面積2.81平方公尺之土地返還上訴人癸○○。被上訴人壬○○應將台北縣永和市○○街126-1號1樓房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落臺北縣永和市○○段741-1地號如附圖二所示E面積8.98平方公尺之土地返還上訴人癸○○。被上訴人乙○○、甲○○、庚○○應將台北縣永和市○○街126號1樓房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落臺北縣永和市○○段741-1地號如附圖二所示F面積30.03平方公尺之土地返還上訴人癸○○。被上訴人戊○○應將台北縣永和市○○街124號1樓房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落臺北縣永和市○○段741-1地號如附圖二所示H面積4.76平方公尺之土地返還上訴人癸○○。被上訴人丙○○應將台北縣永和市○○街2號1樓房屋牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落臺北縣永和市○○段712地號如附圖二所示J面積11.46平方公尺之土地返還上訴人癸○○，為有理由，應予准許。其餘請求被上訴人丁○○、子○○拆除遮雨棚、被上訴人乙○○、甲○○、庚○○、戊○○拆除附圖二Ｇ遮雨棚及請求被上訴人返還附圖一所示之土地，及不得在系爭土地上設攤或出租他人設攤部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，尚有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項至第七項所示。另原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴人仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，予以駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告准、免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金及反擔保金詳如附表所示。

、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第385條第1項、第79條、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表 （金額元，均為新臺幣）本判決主文項次 上訴人提供之 被上訴人提供之擔保金 反擔保金主文第二項 上訴人提供 被上訴人丑○○482,000元 提供1,445,587元主文第三項 上訴人提供 被上訴人己○○386,000元 提供1,157,531元主文第四項 上訴人提供 被上訴人壬○○183,000元 提供547,780元主文第五項 上訴人提供 被上訴人乙○○611,000元 甲○○庚○○提供1,831,830元主文第六項 上訴人提供 被上訴人戊○○97,000元 提供290,360元主文第七項 上訴人提供 被上訴人丙○○468,000元 提供1,402,933元