臺灣高等法院100年度重上字第707號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第707號

上訴人

黃種進

訴訟代理人

林照雄律師

被上訴人

蘇茂林

訴訟代理人

蘇清文律師

訴訟代理人

溫思廣律師

複代理人

張馻哲律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國100年8月31日臺灣板橋地方法院100年度重訴字第82號第一審判決提起上訴，本院於101年8月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：訴外人即伊父黃世鍊將所有坐落新北市○○區○○段739地號之土地，權利範圍為全部，於民國95年7月26日贈予伊，並於95年8月21日登記為上訴人所有。訴外人黃世鍊於95年7月27日所書立「土地及權利移轉證明書」將關於上開土地對被上訴人之不當得利之返還利益請求權及損害賠償請求權，均移轉上訴人，上訴人乃以本件起訴狀繕本之送達被上訴人，作為債權讓與之通知。又被上訴人自91年起，未經上訴人同意，占用上訴人所有上開地段739地號如本院98年度重上更㈡字第123號判決附圖所示A土地（下稱系爭A土地）、同地段778地號同附圖所示B土地（下稱系爭B土地）（以下合稱系爭土地），並於被上訴人所有門牌號碼為新北市○○區○○街2巷2號房屋前及旁邊每日傍晚架設固定及伸縮遮雨棚，並於系爭土地放置攤販攤架，由其自己使用或出租他人擺設6個攤位販賣物品牟利，其無權占有上訴人系爭土地之行為侵害上訴人權益，上訴人乃於91年5月25日通知被上訴人應按月給付上訴人攤位之租金，否則應立即撤離攤位，返還土地予上訴人，惟未獲置理。上訴人於91年起即因被上訴人無權占用系爭土地涉訟，亦經本院98年度重上更㈡字第123號民事判決被上訴人敗訴，並據最高法院99年度臺上字第1382號民事裁定維持確定在案，原法院民事執行處並以99年12月24日板院輔99司執金字第107231號函定於100年1月25日實施強制執行，拆除上開固定及伸縮遮雨棚將系爭土地交還訴外人黃世鍊及上訴人。上開確定判決亦認定被上訴人確有占用系爭土地，在上面擺攤或出租他人擺攤之事實。系爭土地雖已成道路，具有公用地役關係存在，但在不違反前開「應供公眾通行目的」之情形下，上訴人仍可使用、收益。甚至連一般違章建築，所有權人亦可買賣、使用、出租、收益並行使民法第767條之物上請求權。因被上訴人無權占有，上訴人無從使用、收益，自受有損害。上訴人係主張被上訴人無權占有系爭土地，被上訴人若出租系爭土地，非法牟利，其出租行為，顯係無權處分，對上訴人而言，不生法律上任何效力，被上訴人抗辯其依租約收取租金，有法律上之原因，非不當得利云云，顯無理由。上訴人自得訴請無權占有之被上訴人返還所得之利益，極為明確，上訴人關於所有權之行使，絕不可能違反前開「應供公眾通行之目的」之限制，上訴人請求被上訴人返還不當得利，不可能妨害或影響公眾通行，且絕無權利濫用之情形。關於不當得利之計算，系爭土地位於永和區之極為熱鬧之黃昏市場，每日下午4時至晚上8時人潮熙來攘往，萬商雲集，為中永和之重要黃昏市場，本件租金利益之計算，不能以土地申報地價總額年息10%為限，而應以黃昏市場內實際之租金金額為準。被上訴人無權占有系爭土地，其中系爭A土地面積為22.35平方公尺，系爭B土地面積為11.06平方公尺。依原法院100年度重訴字第145號返還不當得利事件，訴外人呂秀霞、江春木、傅榮芳與上訴人間和解書內容，每個攤位每月使用價值為新臺幣（下同）2萬5千元。又永和區黃昏市場內，訴外人即智光街124號住戶兼攤販陳萬子出租攤位，與被上訴人擺設之攤位，相距僅約20公尺，該攤位每月租金為3萬元，從而本件黃昏市場，一般行情，每個攤位之每月租金，為2萬5,000元至3萬元。則上訴人請求被上訴人返還之租金利益，每月僅以2萬元計算，6個攤位，每月租金共計12萬元，請求自92年8月1日起至99年12月31日止，共89個月之相當於租金之不當得利利益，總計1,068萬元，顯無不當。再者，上訴人本件之請求，係因被上訴人無權占有，此種不當得利非租金之替補，並非基於一定之法律關係，因1年以下時間之經過，而依序發生之定期給付債權，自無適用民法第126條5年短期時效之餘地。另原法院91年度重訴字第550號請求返還不當得利事件之原告為訴外人黃世鍊，且所爭執之土地為同地段741、712地號土地，上訴人請求之不當得利起算日為92年8月1日，而上開第550號判決確定日為92年7月1日，均非本件上訴人請求之範圍，且與本件訴訟事實不同，並非同一事件，無一事不再理之問題，且無前訴訟就重要爭點之判斷，如顯然違背法令及當事人提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形。爰依不當得利之法律關係，提起本訴云云。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴應給付上訴人1,068萬元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：㈠上訴人主張之事實及法律關係業經原法院91年度重訴字第550號判決確定，為既判力效力所及，自不得再行起訴，且依該判決意旨認定系爭土地係具有公用地役關係之既成道路，縱有人設攤營業，亦僅生違反行政法規應受行政機關取締之問題，土地所有權人已無使用收益權限。退步言之，上開確定判決業已確認系爭土地經政府認定為既有巷道，上訴人對所有系爭土地已無法自由使用收益，不得以行政機關未取締占用現有巷道兩旁擺設之攤販，而主張無權占有土地擺設攤販之人構成侵權行為或不當得利，此一爭點應發生爭點效，不容上訴人再為相異之主張。㈡系爭土地為被上訴人房屋坐落基地之一，為法定空地，有系爭土地之使用權同意書影本4份、新北市政府建設局63年使字第1292號使用執照申請書及執照存根、新北市政府建設局63年使字第1382號使用執照申請書及執照存根等件可證，現為供公眾通行使用之巷道。系爭土地均為新北市○○區○○街之一部分，並非小巷道，為都市○○○○道路用地」，且供公眾通行已近40年，故系爭土地具公用地役關係，上訴人所有權之權能應受限制，不得對之使用收益。被上訴人於購買系爭土地兩側房屋時，即已約定被上訴人對於所有巷道及公用物均有永久通行使用權，上訴人使用系爭土地之權利，早已因前所有人黃世鍊同意提供為建築基地之法定空地，且住戶有永久通行使用權，供公眾之用而喪失。㈢系爭土地成為既成道路供公眾通行已持續數十年之久，後發展為黃昏市場，為流動攤販群聚之地，現巷道土地由永和區○○○○○路旁劃設白實線，供民眾通行、停車之用，上訴人亦不再繳稅，早已具有公用地役關係，故系爭土地性質上已成為公物，一般民眾自得對系爭土地主張一般使用、特殊使用，不論通行、停車、甚至流動攤販聚集，均並未逾越公眾通行之目的。上訴人對系爭土地之占有、使用權能均應受限制，不得違反供公眾通行之目的。另上訴人無法使用系爭土地，係因系爭土地為被上訴人建築物基地之法定空地，已自行拋棄使用權能，且有公用地役關係所導致，與他人之使用無因果關係。如上訴人主張所有權受有損害，應請求國家依法辦理徵收，並非系爭市場流動擺攤者所致之損害，不得對流動擺攤者請求返還不當得利。縱有人於系爭土地上擺設攤販營業，亦僅生違反行政法規應受行政機關取締之問題，上開確定判決對於兩造充分攻防之爭點作成判斷，判決內容已發生爭點效。㈣被上訴人否認占用系爭土地，被上訴人僅在自己所有永和區○○街2巷2號經營豆花店，並未占有系爭土地或出租他人，該店門口劃設有白線，平時供民眾通行或停車，每到傍晚為黃昏市場，流動攤販群聚於此，已歷數十年之久，無人可以長期的、排他占有系爭土地，系爭土地24小時狀況均有不同，假設上開土地遭他人占有，亦與被上訴人無關，況系爭土地係被上訴人上開建物之法定空地，縱假設被上訴人開店營業時偶而超出屋外，結束營業時即將桌椅或活動攤位清除，主觀上並無占有意思，客觀上亦未妨礙通行，對系爭土地並無事實上之管領力。訴外人黃世鍊當初利用建築法修正前之漏洞，未將屬法定空地之系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人等全體住戶，而仍保有系爭土地所有權，顯有失誠信在先，惟既為法定空地，其應提供包括被上訴人在內之全體住戶使用，上訴人之使用權能應喪失。㈤上訴人提出鄰近黃昏市場攤位租約，出租人「協融國際有限公司（下稱協融公司）」其負責人即為上訴人，更足認上訴人利用具有公用地役關係土地，藉由提起不當得利訴訟以求謀取個人租金私利，此係以損害公眾利益為目的之權利行使，實為權利濫用。㈥被上訴人房屋已無任何遮雨棚等設施，更無上訴人所指越界使用道路之情形。㈦上訴人主張被上訴人佔用之攤位，面積範圍為何，已有可疑，又其請求每月10萬元，僅係上訴人主觀意見，不足採信。上訴人起訴請求返還91年6月1日起至99年12月31日止相當於租金之不當得利部分，請求權時效應為5年，假設上訴人主張有理由，被上訴人就上訴人已逾5年消滅時效之請求主張時效抗辯，拒絕給付。退萬步言之，上訴人主張被上訴人因將店面出租他人收取租金，依不當得利之規定，請求被上訴人返還，惟根據上訴人之主張，被上訴人既係依據租約收取租金，即非無法律上之原因，與民法第179條不當得利之要件不符，非不當得利，上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠系爭土地原為訴外人黃世鍊所有，而於95年8月21日以贈與為原因移轉所有權予上訴人所有，且訴外人黃世鍊於95年7月27日出具予上訴人之『委託書』載明：「……對於永和區○○段739、778地號二筆土地（即系爭土地）於本日之前及本日之後未收回之利益或權利（包括不當得利之返還利益請求權及損害賠償請求權），均『委託』黃種進提告並全權處理，而告訴後如有收益，由黃種進收取。」，上訴人並以本件起訴狀繕本之送達被上訴人，作為債權讓與之通知，有系爭土地之土地登記第二類謄本及地籍圖、委託書、新北市○○區○○段739地號土地權利變動索引表在卷可稽（原審卷㈠第10至14頁）。

㈡系爭土地為被上訴人所有上開建物等前之民享街道，地目均為「道」，且為都市○○○道路用地，其中系爭A土地坐落於被上訴人所有門牌號碼為新北市○○區○○街2巷2號1樓建物前，系爭B土地則坐落於該建物屋旁面臨民享街，經臺北縣政府62年定143號、210號、447號、65年定279號建築線認定指定在案之既成道路，有上開土地登記第二類謄本、臺北縣政府91年10月9日北府城開字第0910559248號函在卷可稽（原審卷㈠第177頁）。

㈢訴外人黃世鍊先後於62年5月7日、63年3月13日、63年6月2日出具坐落重測前臺北縣永和鎮○○段潭墘小段（重測後均為上開地段）391之1、391之7、394之9、392之4等地號土地使用權同意書予訴外人楊許素雲等39人、王世中等16人、簡蔡桔等16人、訴外人黃世鍊本人建築4層樓R.C建築物之用，並經臺北縣政府核發使用執照，有上開使用權同意書、使用執照申請書、63年使字第1292號、63年使字第1382號使用執照存根影本等件在卷可稽（原審卷㈠第28頁右上角之地籍圖、第180至186頁）。

㈣訴外人楊許素雲與訴外人即重陽豪華公寓負責人郭柏山，於62年4月11日就坐落上開土地上之重陽豪華公寓C種壹號壹樓，簽訂房地買賣契約書，該契約書第11條第2項約定：「所有巷道及公用物雙方均有永久通行使用權。」，亦有上訴人不爭執之該契約書在卷可稽（原審卷㈠第178至179頁）。

㈤新北市○○區○○街（含民享街2巷）為流動攤販聚集之黃昏市場，有彩色照片計18頁73張、新北市警察局永和分局（下稱永和警分局）之民享街、智光街、民光街遮雨棚所有人暨擺設攤販業者清冊一覽表、91年5月25日被上訴人於永和警分局訊問(調查)筆錄在卷可稽（原審卷㈠第15至37頁）。

四、兩造爭執事項：

㈠上訴人主張之事實及法律關係是否為原法院91年度重訴字第550號確定判決效力或其爭點效力所及？

㈡被上訴人有無無權占有系爭土地，自己或出租第三人設攤營業？

㈢本件相當於租金之不當得利返還請求權消滅時效，有無民法第126條規定之適用？

㈣就系爭土地之使用、收益，是否因為既有道路，而受限制？

㈤被上訴人是否應返還不當得利？不當得利如何計算？

五、本院得心證理由及判斷：

㈠上訴人主張之事實及法律關係是否為原法院91年度重訴字第550號確定判決效力或其爭點效力所及？

⒈上訴人主張其於95年7月27日受讓訴外人黃世鍊就系爭A土地，對被上訴人自92年8月1日起至95年7月27日其取得系爭A土地所有權之日前之不當得利返還請求權，並提出上開委託書為據，惟該委託書內容明確記載係「委託黃種進提告並全權處理，而告訴後如有收益，由黃種進收取。」，顯係委託黃種進代為提起訴訟，並收取所得之利益，觀諸上開內容至明，非如上訴人主張係訴外人黃世鍊讓與上開請求權予上訴人之文書，難認訴外人黃世鍊已將上開不當得利返還請求權，讓與予上訴人，是上訴人主張其業已受讓黃世鍊之上開不當得利請求權，並以自己名義提起本件訴訟，難認有理由，核先敘明。

⒉上訴人主張本件訴訟事實乃被上訴人自92年8月1日起至99年12月31日止，無權占有系爭土地，供自己或出租予第三人設攤營業，而獲有不當得利乙節，而原法院91年度重訴字第550號確定判決係於92年5月12日言詞辯論終結，自非該確定判決效力所及等語。被上訴人抗辯本件訴訟為上開確定判決效力所及，上訴人提起本件訴訟違反一事不再理原則云云。按「訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。」（最高法院19年上字第278號判例要旨參照）。查，原法院上開確定判決之訴訟事實乃訴外人黃世鍊主張被上訴人無權占有其所有坐落新北市○○區○○段739地號土地，供己或擅自出租他人設攤營業，依民法第184條、第185條侵權行為及第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付訴外人黃世鍊自起訴前8年之不當得利共1056萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息云云（原審卷㈠第163至176頁），與本件訴訟當事人原告為黃種進，及請求不當得利之事實，均不相同，依上開說明，當非原法院上開確定判決效力所及，上訴人主張本件上開部分之訴，非上開確定判決既判力效力所及，洵屬有理由。被上訴人抗辯委無可取。

⒊上訴人主張上開確定判決違背84年度台上字第2153號民事判決、61年台上字第1695號判例，故無爭點效之適用等語。被上訴人則抗辯本件當事人相同，且訴訟事實相同，應有爭點效之適用云云。查：

⑴按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明。」（最高法院42年台上字第1306號判例要旨參照），就同一當事人間之確定判決所生既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，以避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的，是自應以同一當事人間新訴訟時，以確定之終局判決所確定之訴訟標的之法律關係用作攻擊防禦方法時，始有上開判例之適用，惟本件上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，乃請求被上訴人返還系爭A土地部分，自受讓該土地之日即95年8月21日起；系爭B土地部分，自92年8月21日起；均至99年12月31日止之相當於租金之不當得利，其當事人不同，自無上開判例之適用，被上訴人抗辯洵屬無據。至於上訴人主張其受讓訴外人黃世鍊就系爭A土地，對被上訴人之92年8月1日起至95年7月26日止之不當得利返還請求權部分，其讓與不合法，如上所述，自毋庸就該部分為論斷。

⑵按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之，最高法院97年度台上字第2688號判決見解參照。係就同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。如上所述，上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，乃請求被上訴人返還系爭A土地部分，自受讓該土地之日即95年8月21日起；系爭B土地部分，自92年8月21日起；均至99年12月31日止之相當於租金之不當得利，其當事人不同，自無援引上開見解之餘地，是被上訴人抗辯，為無理由。

㈡被上訴人有無無權占有系爭土地，自己或出租予第三人設攤營業？上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，自己或出租第三人設攤營業，並提出本院99年4月27日98年度重上更㈡字第123號民事確定判決為證。被上訴人否認有占有系爭土地，自己或出租予第三人設攤營業，並抗辯上訴人所提出之照片及證人廖國煥於上開訴訟事件之證述，不足證明被上訴人有自己或出租予第三人設攤營業之事實等語。查，本院上開確定判決係以被上訴人蘇茂林於91年5月25日在永和警分局訊問筆錄自承自63年起，在其自有上開建物旁擺攤，賣冰豆花等語；訴外人楊明洲、郭捷、王素敏分別於91年9月6日、同月8日在永和警分局供述，渠等在被上訴人上開建物旁，向被上訴人臨時承租，並以永和警分局97年11月24日北縣警永行字第0970040082號函所附遮雨棚所有人清冊一覽表記載被上訴人之遮雨棚於系爭土地上方，及無固定攤販，依民法第944條第2項規定，推定63年起至97年11月24日間被上訴人曾繼續占有系爭土地（至於被上訴人應拆除上開遮雨棚部分，業經本院上開判決前審即98年3月17日96年度重上更㈠字第148號判決確定在案），此觀諸該判決事實及理由欄貳、八㈡⒈、⒉至明，有該判決在卷可稽（原審卷㈠第91至92頁背面，即該判決第17頁至第20頁），依上開最高法院42年台上字第1306號判例，被上訴人不得再為相異之主張，是堪認被上訴人於上開確定判決認定之期間有無權占有之事實。是被上訴人否認上開確定判決所認定之無權占有系爭土地之事實，委無可取。

㈢本件相當於租金之不當得利返還請求權消滅時效，有無民法第126條規定之適用？上訴人主張本件訴訟事實係被上訴人無權占有系爭土地擺設攤位、非法牟利，與上訴人間，從未發生類似借貸、租賃或其他1年或不及1年之債權，自無類推適用民法第126條之餘地，即本件不當得利返還請求權消滅時效期間，應適用民法第125條規定為期15年云云。被上訴人抗辯依最高法院95年第5次民事庭庭推總會決定見解，本件上訴人之相當於租金之不當得利返還請求權消滅時效期間應適用民法第126條規定，上訴人本件不當得利請求權自100年7月18日起訴溯及5年以前部分，應已於罹於消滅時效等語。按「租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同」（最高法院49年台上字第1730號判例要旨參照）。是「『無法律上之原因而獲得相當於租金之利益』，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（本院四十九年台上字第一七三○號判例參考）」最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡亦持相同見解。本件上訴人於100年7月18日向原審提起本件訴訟，則上訴人本件之不當得利返還請求權95年7月17日以前部分，業已罹於消滅時效，是上訴人主張洵屬無據，被上訴人抗辯為有理由。

㈣就系爭土地之使用、收益，是否因為既有道路，而受限制？上訴人主張系爭土地雖為既成巷道，僅供公眾通行之用，其仍得就系爭土地為使用、收益，並無權利濫用之情形云云。被上訴人抗辯系爭土地為既成巷道，土地所有權人已喪失排他性、獨自性之占有使用權限，上訴人不得自行使用或出租他人擺攤營業，對於無權占用既成巷道設攤營業之人，應以相關行政法規，予以行政罰或強制執行排除，上訴人無從自行使用或出租他人使用而獲益，與不當得利之要件不符，且上訴人主張有不當得利，亦不符公用地役關係本質，其請求違反公共秩序云云。查：

⒈按「『任何人』不得有下列行為：一、利用道路堆積、置放、設置或拋擲足以妨礙交通之物品。……五、未經許可在道路擺設攤位。……」道路交通安全規則第140條定有明文。又「有下列情形之一者，除責令『行為人』即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主新臺幣一千二百元以上二千四百元以下罰鍰：一、在道路堆積、置放、設置或拋擲足以妨礙交通之物。……十、未經許可在道路擺設攤位。前項第一款妨礙交通之物、第八款之廣告牌、經勸導行為人不即時清除或行為人不在場，視同廢棄物，依廢棄物法令清除之。第十款之攤棚、攤架得沒入之。」道路交通管理處罰條例第82條第1、2項亦有明文。是上開規定係保障公眾使用道路之通暢及安全，任何人均不得有上開行為，以免危害公眾之生命、身體及財產安全，且為上開行為之人，除應受行政罰外，妨礙交通之物得視同廢棄物、攤棚、攤架並得沒入，該等規定當然包括為都市○○道路之所有人。系爭土地為被上訴人所有上開建物等法定空地，地目均為「道」，且為都市○○○道路用地民享街道路，其中系爭A土地坐落於被上訴人所有門牌號碼為新北市○○區○○街2巷2號1樓建物前，系爭B土地則坐落於該建物屋旁面臨民享街，經系爭土地原所有權人黃世鍊就相鄰土地於62年5月7日、63年3月13日、63年6月2日，出具使用權同意書興建鄰地上之房屋，並經臺北縣政府62年定143號、210號、447號、65年定279號建築線認定指定在案之既成道路，如上所述，是系爭土地之公用地役關係係原所有權人黃世鍊為興建房屋之利益，自願依建築管理法規成立，並非單純無償，未獲有利益，提供系爭土地為公眾通行之道路。系爭土地既成道路而成立之公用地役關係，自應供不特定之公眾通行，雖系爭土地未經徵收，依上開說明，任何人包括上訴人在內之所有權人均不得妨礙行為，其所有權行使應受限制，在消極方面應容忍包含被上訴人在內之住戶出入及一樓店面營業及顧客出入等，供公眾通行之義務，在積極方面，所有權之行使亦應以不得妨礙供公眾通行狀態為限度，以維持公眾交通通暢及安全，是兩造均不得違反通行之目的而使用系爭土地，被上訴人以通行以外之方法使用系爭土地，固須經上訴人之同意，其未經同意即占有使用系爭土地架設固定及伸縮遮雨棚，擺設攤位而為營業行為，已逾越通行之必要與目的；而上訴人為所有權人，依民法第765條規定，應於法令限制之範圍內，自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，而系爭土地為民享街及該街之巷道，為都市○○道路，且經原所有權人即訴外人黃世鍊指定建築線在案，其使用、收益系爭土地亦應受相關維持民享街及該街巷道路之暢通及交通安全等交通法規之限制，亦即僅得於不妨害系爭土地供通行之目的行使其所有權，本件上訴人非因被上訴人阻礙系爭土地，致無法通行，或被上訴人違反系爭土地供公眾通行之行為而為排除侵害之請求，而係本於其本身妨礙公眾通行，於上開739、778地號土地出租第三人設攤營業（詳如后述），且主張因臨街店面之所有權人使用系爭土地亦獲有不當得利而為請求，上訴人行使其所有權業已逾越公眾交通安全之限度，而違反公眾交通之公共秩序。

⒉系爭土地位於民享街黃昏市場之一部分，而該街道攤販雲集，業已嚴重妨害交通，街道兩旁自建物起算2.3公尺左右均為攤販占用，亦為上訴人所自陳，該民享街道業已因而壅塞，僅容行人行走道路中間，車輛通行顯有困難，亦有上訴人所提供之照片可稽（原審卷㈠第19、21、28、31、32頁、原審卷㈡第7、8、9、11、12、28、34、37、38頁），而上訴人不惟未積極排除阻礙通行之障礙，甚且自行設立協融公司經營出租上開第739等相關地號土地即民享街4號門前之既有道路，除系爭土地外之其他部分土地予第三人黃馨儀、陳明崑、呂秀霞、傅榮芳、廖國煥等人設攤營業以謀取租金利益，且為新北市政府稅捐稽徵處，以上訴人自述91年7月起供人於民享街道路土地擺攤為由，恢復按一般用地及公共設施用地核課地價稅，亦有上訴人所提之和解書、租賃契約、協融公司統一發票、上開稅捐稽徵處100年7月25日北稅中一字第1000036022號致上訴人函在卷可稽（原審卷㈠第50頁背面、第112至130頁、第216至218頁、原審卷㈡第73至74頁），並屢向坐落緊鄰上開第739、778地號土地之一樓店面建物所有人，起訴請求相當於租金之不當得利，有上開確定判決、本院100年度上字第471號判決、100年度上字第647號判決等件在卷可稽（本院卷㈠第79至86頁、第124至129頁），而該等自行或出租第三人設攤行為，均屬阻礙公眾通行之行為，不惟被上訴人等臨街之店面住戶不得為之，上訴人亦不得為之，上訴人該等收取租金或請求不當得利之行為，或直接為出租行為，或嗣臨街店面建物所有人違反交通法規，未向上訴人承租民享街道路土地，利用系爭土地營業，即以請求不當得利間接出租系爭土地以牟利，上訴人實質上成為民享街道路土地即上開黃昏市場之出租人，違反交通法規出租上開民享街予攤販，如此無異鼓勵上訴人違反交通法規，違法占用上開既成道路出租予第三人設攤營業，造成民享街壅塞，無法行車，只能供行人行走，妨礙交通，嚴重阻礙系爭土地供公眾通行之狀態，視交通法規為無物，顯已因其行為妨礙交通，明顯違反公共秩序，權衡交通法規所保護公眾通行之交通秩序及安全，與上訴人出租民享街道路之使用、收益行為，自應保護公眾交通秩序及安全，從而上訴人不得違反公共秩序，為使用收益，逾越其所有權應於法令限制範圍內得行使之權能。

⒊上訴人復主張政府得出租道路用地，收取租金，是系爭土地縱為既成道路，所有權人仍可以加以使用收益云云，並提出「臺北市○○道路舉辦臨時活動受理辦法」及民眾擺攤照片為證。按規費分為行政規費及使用規費，又各機關學校交付特定對象或提供其使用公有道路、設施、設備及場所，應徵收使用規費，規費法第6、8條定有明文。查，依該辦法申請之臨時活動，以學術、藝文、體育競賽或休閒活動、公益活動，及其他經主管機關核准之活動為限，且該等活動不得有現金（刷卡及點券）交易行為，顯係以非營利行為為限，而上訴人出租道路用地，或主張之被上訴人設攤營業行為，均係長期營利行為，二者殊屬二事，且臺北市政府依上開規定向臨時使用公有道路者收取臨時使用費，係屬使用規費性質，上訴人以之比附援引，顯有誤會。

㈤至被上訴人是否應返還不當得利？不當得利如何計算？

1.按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。系爭土地之地目為道，現係既成巷道，已如前述，而系爭土地上業經劃設白色路面邊線，且有多輛機車、攤位棚架放置路邊，並有不特定人通行等情，有兩造所提出照片附卷可稽（原審卷㈠第15頁、本院卷㈠第52至54頁），為上訴人所不爭執；上訴人復主張系爭土地位處永和地區之黃昏市場，形成至今已40年，復有上訴人所提出之照片在卷可憑（原審卷㈠第15至32頁），且為被上訴人所不爭。而系爭土地確為不特定之公眾通行所必要，而有公用地役關係存在，上訴人為系爭土地之所有權人，其行使所有權雖應受限制而有容忍包含被上訴人在內住戶出入及一樓店面營業及顧客出入等之供公眾通行之義務，惟被上訴人亦不得違反通行之目的而使用系爭土地，被上訴人以通行以外之方法使用，於自63年起，在其自有上開建物旁擺攤，賣冰豆花等、訴外人楊明洲、郭捷、王素敏分別於91年9月6日、同月8日在永和警分局供述渠等在被上訴人上開建物旁，向被上訴人臨時承租，及永和警分局97年11月24日北縣警永行字第0970040082號函所附遮雨棚所有人清冊一覽表記載被上訴人之遮雨棚於系爭土地上方等情，亦為本院98年重上更㈡字第123號民事判決所認定，且該一覽表亦記載被上訴人為遮雨棚所有人，並無固定擺設攤販之人等語，被上訴人未經土地所有權人同意，於該確定判決認定之期間，在系爭土地上擺設攤位為營業行為，逾越通行之必要與目的，亦如上所述。而上訴人所請求之不當得利期間係自92年8月1日起算，上訴人之不當得利返還請求權於95年7月17日以前部分，亦已罹於時效，如上所述，且上開訴外人楊明洲、郭捷、王素敏分別於91年9月6日、同月8日在永和警分局供述，渠等在被上訴人上開建物旁，向被上訴人臨時承租等語，均係在92年8月1日以前之陳述，不足為上訴人請求之依據，上訴人聲請詢問渠等，自無必要。

2.次按私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用、收益與處分，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之情形。本件系爭土地既為原所有權人為興建房屋之利益，自願以上開第739、778地號土地成立有公用地役關係之既成巷道，則系爭土地在供不特定之公眾通行之目的下，所有權人即上訴人之使用、收益、處分權限受到限制，即上訴人僅在不妨害公眾通行之目的情形下始得為之。亦即上訴人對於具有公用地役關係之既成巷道，受有不得違反包含被上訴人在內之住戶出入及一樓店面營業及顧客出入等供公眾通行目的之限制，自不得違反供公眾通行目的出租予特定個人使用進而獲益，如上所述，是上訴人係因系爭土地具有公用地役關係而受有不得出租予特定個人之使用收益上損害，係公用地役關係所致，與被上訴人無權占用系爭土地擺設攤位享有利益，二者並非同一事實，其間無直接因果關係，而與不當得利之要件有所未合。

3.司法院大法官會議釋字第440號解釋文雖謂：「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利」，然係針對臺北市政府於64年8月22日發布之臺北市市區道路管理規則第15條規定：「既成道路或都市○○道路用地，在不妨礙其原有使用及安全之原則下，主管機關埋設地下設施物時，得不徵購其用地，但損壞地上物應予補償」，其中使用該地下部分所作是否違憲之解釋，非對於具有公用地役權關係之私有土地所有人於行使所有權時，是否受不得違反供公眾通行目的之限制所作之解釋，亦即，上開解釋係認主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，自應享有受相當補償之權利，並非謂第三人妨礙具有公用地役權之私有土地所有人違反供公眾通行目的所為使用、收益或處分該土地時，亦應認為私有土地所有人因而受有損害。上訴人執此解釋文作為不當得利請求之依據，應無可採。

4.上訴人另主張：依新北市政府稅捐稽徵處100年7月25日北稅中一字第1000036022號函，上開739地號土地被他人占用擺攤，原免徵地價稅，部分面積應恢復按一般用地及公共設施保留地稅率核課，被上訴人無權占用上訴人所有系爭土地，擺設攤位，非法牟利，並享受市場特殊利益，上訴人尚須繳納被上訴人占用土地之鉅額地價稅，如被上訴人拒還不當得利，顯失公平云云。查，該函核定上訴人上開第739地號土地恢復課稅，係依「原法院99年度重訴字第35號判決及上訴人自陳」其自91年7月起供他人擺攤使用，觀諸上開函說明三第1至2行至明（原審卷㈡第73至74頁），核與上訴人所提之其設立協融公司出租上開739、778地號土地供人設攤之上開租賃契約、和解書及統一發票相符，是上開739地號土地被上開函核定恢復課稅，係因上訴人設立之協融公司出租上開739地號土地及同地段712、741之1等地號土地供他人擺攤之營業行為所致，顯未及被上訴人所為逾越系爭土地供不特定之公眾通行之目的之行為，上訴人竟以該函指稱係因被上訴人行為所致，上訴人主張委無可取。

5.綜上，上訴人身為土地所有權人而喪失使用收益系爭土地權限之損害，係因既成巷道公用地役關係之本質使然，與被上訴人無權占用系爭土地之行為間並無因果關係，從而，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人應返還不當得利云云，無從准許。

㈥上訴人所為請求既與不當得利之要件不符，則本件即無再予審究不當得利數額若干之必要，附此說明。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，自行或出租他人擺設攤位，受有租金利益，致其所有為都市○○道路之既成道路無法出租，而受有損害云云，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第179條之不當得利返還請求權，請求被上訴人給付1068萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，其理由固有不同，惟其結果仍屬正當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據，於判決結果不生影響，爰不一一論斷，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。