臺灣高等法院103年度重上更㈠字第8號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　103年度重上更㈠字第8號

上訴人

黃種進

訴訟代理人

林照雄律師

被上訴人

蘇茂林

訴訟代理人

蘇清文律師

　　　　　　洪楷婷律師

上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國100年8月31日臺灣新北地方法院100年度重訴字第82號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年6月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、

㈠、上訴人於原審主張：被上訴人自民國91年起無權占有伊父即訴外人黃世鍊所有坐落新北市○○區○○段000地號（下稱739地號）土地如本院98年度重上更㈡字第123號事件確定判決附圖1（下稱附圖）所示Ａ部分土地（面積22.35平方公尺、下稱Ａ土地）及同段778地號如附圖所示Ｂ部分土地（面積11.06平方公尺、下稱Ｂ土地）供其本人或出租他人擺設攤位牟利，獲有不當得利。黃世鍊業於95年8月21日將739地號土地所有權移轉登記予伊，並於同年7月27日書立委託書將739、738地號土地於該日之前及之後對被上訴人之不當得利返還請求權及損害賠償請求權讓與伊，伊以起訴狀繕本送達作為債權讓與通知，爰依不當得利法則，請求被上訴人給付自92年8月1日起至99年12月31日止，無權占有Ａ土地、Ｂ土地共89個月相當於租金之不當得利1,068萬元【以被上訴人設6個攤位、每1攤位每月租金新臺幣（下同）2萬元計算。2×6×89＝1068萬元】，經原審、本院前審判決駁回，上訴人提起第三審上訴，最高法院就上訴人請求自95年8月21日起至99年12月31日止（即52個月又10日），按每月12萬元計算之不當得利（即628萬元）本息部分發回本院審理，合先敘明。

㈡、上訴人於本院主張本件僅請求其所有系爭739地號Ａ土地自95年8月21日起至99年12月31日止，6個攤位之不當得利，核係更正其事實上之陳述，併予敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人未經伊父黃世鍊同意，自91年起無權占用黃世鍊所有系爭739地號Ａ土地（面積22.35平方公尺）、同段778地號Ｂ土地（面積11.06平方公尺），並於被上訴人所有門牌號碼：新北市○○區○○街0巷0號房屋（下稱系爭建物）前及旁邊架設固定及伸縮遮雨棚，供其本人或出租他人擺設攤位牟利。上訴人於95年8月21日取得系爭739地號土地所有權，被上訴人占用739地號Ａ土地，設有6個攤位，每1攤位租金以每月2萬元計算，被上訴人占用739地號Ａ土地，自95年8月21日起至99年12月31日止（共52個月又10日），獲有相當於租金之不當得利計628萬元，爰依不當得利法律關係，請求被上訴人給付628萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即100年1月26日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（上訴人逾上開部分之請求業經判決駁回確定，不在本件審理範圍）。

三、被上訴人則以：

㈠、被上訴人僅於本人所有系爭建物內經營豆花店或將店面內部出租予他人，未占用739地號Ａ土地或將之出租予他人。被上訴人雖曾於系爭建物前設置遮雨棚（現已拆除），僅在供行人通行時得以遮陽避雨，被上訴人並未排他占有Ａ土地，又被上訴人所有系爭建物外劃設有白線，平時供民眾通行或停車，傍晚則有流動攤販群聚為黃昏市場，已歷數十年，Ａ土地之使用情形依各個時段皆不同，任何人均無法對之進行長期、繼續、排他性的占有。

㈡、上訴人無法自由使用Ａ土地，係因原所有權人黃世鍊為興建房屋之利益，自願依建築管理法規，提供該土地為公眾通行之道路所致，況黃世鍊已自售屋價金中獲有將Ａ土地供作道路使用之對價（沒道路通行房屋將一文不值），自不因被上訴人之占有行為再受有任何損害。

㈢、Ａ土地為既成道路，應供公眾通行。上訴人謂擺設攤位應給付相當於租金之費用等，係違反公共秩序之主張，屬權利濫用，無受保護之必要。

㈣、縱認被上訴人確有佔用Ａ土地受有相當於租金之利益，係基於被上訴人與承租人間之租賃契約，乃係因行政機關未予有效取締占用現有巷道之攤販所致；上訴人所受損害係因承租人之佔用所致，二者間不具因果關係。且上訴人應就被上訴人所受領之利益數額負舉證責任，並應受土地法第97條第1項規定之限制等語置辯。

四、

㈠、原審判決駁回上訴人之訴。

㈡、上訴人於本院聲明：

１、原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。

２、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人628萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

３、請准供擔保，宣告假執行。

㈢、被上訴人於本院答辯聲明：

１、上訴駁回。

２、如受不利判決，請准供擔保，宣告免為假執行。

五、兩造不爭執事實：

㈠、系爭739、778地號土地地目均為「道」，原為黃世鍊所有。黃世鍊於95年7月26日將739地號土地贈予上訴人，並於95年8月21日登記為上訴人所有，有土地登記簿謄本、異動索引可稽（見原審卷㈠第10、12、14頁、本院卷第24頁）。

㈡、739地號Ａ土地坐落於被上訴人所有系爭建物前，778地號Ｂ土地則坐落於該建物旁，均為既成巷道（見原審卷㈠第11、16頁、第213頁背面）。

㈢、新北市永和區民享街（含民享街2巷）為流動攤販聚集之黃昏市場，有現場彩色照片、新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）94年9月12日北縣○○○○○0000000000號函附之永和分局清查民享街、智光街、民光街遮雨棚所有人暨擺設攤販業者清冊一覽表、被上訴人91年5月25日於永和分局訊問（調查）筆錄可稽（見原審卷㈠第15至37頁、卷㈡第6-42頁、第48頁）。

㈣、黃世鍊以被上訴人無權占用739、778地號土地為由，於93年間訴請被上訴人拆屋還地（原審93年度訴字第1314號），經本院96年度重上更㈠字第148號確定判決命被上訴人應將系爭建物牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落臺北縣永和市○○段000○000地號如該判決附圖2所示Ａ面積15.59平方公尺、Ｂ面積6.60平方公尺之土地返還予黃世鍊；本院98年度重上更㈡字第123號確定判決命被上訴人應將739地號土地上如該判決附圖1所示Ａ部分（面積22.35平方公尺），及778地號土地上如該判決附圖1所示Ｂ部分（面積11.06平方公尺）之地上物移除，並不得在附圖1所示Ａ部分、附圖1所示Ｂ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤，且應將附圖1Ａ部分減去附圖2Ａ部分（面積6.76平方公尺）之土地、附圖1Ｂ部分減去附圖2Ｂ部分（面積4.46方公尺）之土地返還黃世鍊，有前開判決及最高法院98年度台上字第1601判決、99年度台上字第1328號裁定可按（見原審卷㈠第54-107頁）。即本院上開二確定判決命被上訴人應將系爭建物牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落739地號Ａ土地（面積22.35平方公尺）、778地號Ｂ土地（面積11.06平方公尺）之地上物移除，並不得在Ａ土地、Ｂ土地擺設攤販或出租他人擺攤，且應將Ａ土地、Ｂ土地返還予黃世鍊。

㈤、上訴人於99年12月1日執上開確定判決聲請對被上訴人強制執行（案列：原法院99年度司執字第107231號），執行法院以100年5月30日執行命令通知當事人，定於100年6月30日執行○○區○○街0巷0號1樓（即系爭建物），於100年5月30日止之應拆除而未拆除之部分；其100年6月30日執行筆錄記載「經債權人導往現場，○○區○○街0巷0號之突出物業已拆除，經債權人確認拆除無誤」（見原審卷㈠第224-225頁、本院卷第97-98頁）。

六、本院判斷：上訴人主張其於95年8月21日取得系爭739地號土地所有權，被上訴人占用該地號Ａ土地（面積22.35平方公尺），設攤供己使用或出租攤位牟利，致上訴人受有損害，被上訴人應返還自95年8月21日起至99年12月31日，共52個月又10日相當於租金之不當得利628萬元本息。被上訴人則否認其無權占有Ａ土地受有不當得利，並以上揭情詞置辯。茲審酌如下：

㈠、被上訴人是否無權占有739地號Ａ土地？

１、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。又確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項定有明文。又民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號判決意旨參照）。

２、上訴人主張被上訴人無權占用739地號Ａ土地，雖為被上訴人所否認。惟上訴人之父黃世鍊前以被上訴人在系爭建物牆壁上設置固定及延伸於Ａ土地上方之伸縮遮雨棚，並於此範圍內土地擺設攤販等，而無權占用Ａ土地，依民法第767條第1項規定請求被上訴人拆除該設施返還Ａ土地，分別經本院96年度重上更㈠字第148號確定判決及本院98年度重上更㈡字第123號確定判決命被上訴人應將系爭建物牆壁上固定及延伸之伸縮遮雨棚拆除，並將坐落739地號Ａ土地（面積22.35平方公尺）之地上物移除，並不得在Ａ土地擺設攤販或出租他人擺攤，且應將Ａ土地返還黃世鍊（下稱前案）。而黃世鍊業於95年8月21日將739地號土地所有權移轉登記予上訴人，揆諸前揭說明，關於被上訴人是否無權占用739地號Ａ土地，兩造及本院均應受該確定判決拘束，不得為反於上開確定判決意旨之認定。

３、被上訴人於本院持第三人楊明洲、郭捷、王素敏等人分別於91年9月6日、同年9月8日於永和分局之供述（參見原審原證9、10、11）抗辯其僅於系爭建物內經營豆花店或將店面內部出租予第三人，未占有Ａ土地或將之出租予他人云云，乃係提出前揭確定判決事實審言詞辯論終結（99年4月13日）前所得提出之攻擊防禦方法，而與確定判決為相反之主張，自無足取。又前案事實審言詞辯論終結日為99年4月13日，而上訴人持前案確定判決聲請強制執行（原法院99年度司執字第107231號），執行法院以100年5月30日執行命令，定於100年6月30日執行○○區○○街0巷0號1樓，於100年5月30日止之應拆除而未拆除之部分，其100年6月30日執行筆錄記載「經債權人導往現場，○○區○○街0巷0號之突出物業已拆除，經債權人確認拆除無誤。」被上訴人亦陳稱於100年6月29日自行拆除遮雨棚（見發回前本院卷㈠第51頁），則上訴人主張被上訴人於前案事實審言詞辯論終結日（99年4月13日）後仍繼續占用Ａ土地至99年12月31日乙節，衡與事理無違，應為可採。

４、綜上，上訴人主張被上訴人自95年8月21日至99年12月31日無權占有739地號Ａ土地（面積22.35平方公尺），應為可採。

㈡、上訴人得否對被上訴人請求返還不當得利？上訴人本件請求是否係屬權利濫用？

１、按人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利（司法院大法官釋字440號解釋文參照）。又私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年度台上字第2153號裁判意旨參照）。又權利之行使不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。而公用地役關係為公法關係，倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用，但非不能對於無權占有其土地者，行使民法第767條第1項之請求權。申言之，具公用地役關係土地所有人排除無權占有該土地者，並無違反公共利益，而該無權占有土地者，本即排除土地所有人之占有，且違反公眾使用土地目的，是土地所有人對之請求，非以損害無權占有人為主要目的，自非屬權利濫用。又不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀態為目的，並以無法律上之原因而受利益致他人受損害為基礎，依法律之規定而發生債的關係。

２、兩造均不爭執系爭739地號土地之地目為「道」，且經政府編列為道路用地，為既成道路。上訴人為739地號土地所有權人，其所有權之行使雖受限制，惟該土地既未經徵收，則土地所有權人仍保有其所有權能，上訴人對於無權占有者，仍得行使民法第767條第1項之請求權，僅受有不得違反供公眾通行目的之限制。上訴人對於無權占有者行使民法第179條之不當得利請求權，係主張無權占有者應返還所受之利益，該權利之行使並無損害公益，即無權利濫用情事，上訴人請求無權占有者，給付不當得利，自得允許。

３、被上訴人聲請向新北市政府養護工程處，函查系爭739地號土地所有權人是否可以出租攤販使用，或作為市場用地，以證明上訴人未受有損害，核無必要，併予敘明。

㈢、被上訴人有無受不當得利？其數額？

１、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院96年度台上字第2745號裁判意旨參照）。

⑴、查本院98年度重上更㈡字第123號確定判決依上訴人提出之現場照片（其中有被上訴人經營之豆花攤或其配偶占用Ａ土地、Ｂ土地照片）；被上訴人於91年5月25日永和分局自承伊自63年起即在系爭建物（○○區○○街0巷0號）旁攤位，賣冰及豆花；被上訴人（上開確定判決誤載為黃世鍊）於92年5月30日檢察事務官詢問時陳稱攤販是以輪子將其攤位推至739地號土地作生意，於同年8月28日板檢訊問時陳稱：編號13照片之豆花乃其妻在賣的等情；訴外人楊明洲、郭捷、王素敏分別於91年9月6日、同月8日在永和分局之偵訊筆錄陳稱：伊等於蘇茂林房屋處擺攤，是向蘇茂林臨時承租等語；永和分局97年11月24日北縣警永行字第0000000000號函所附遮雨棚所有人清冊一覽表所示：被上訴人系爭建物之遮雨棚已有數年之久，長期固定存在，該遮雨棚已延伸至Ａ土地、Ｂ土地之上空；及系爭土地所在係黃昏市場等情，認定被上訴人有出租他人或自行擺攤，而長期繼續占用Ａ土地、Ｂ土地，就Ａ土地、Ｂ土地具有事實上之管領力（見原審卷㈠第91-92頁、第36-45頁、本院卷第47-50頁）。

⑵、兩造就上揭爭點於本院前揭確定判決訴訟程序中，本於當事人辯論之結果已為判斷，且前揭確定判決就此重要爭點所為之判斷，並無顯然違背法令之情，被上訴人於本院復未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷。揆諸前揭說明，兩造就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷。另參酌證人洪進順（曾任職永和分局派出所所長職務）於本院98年度重上更㈡字第123號事件發回前之本院94年度重上字第307號事件證稱：「（上代問：）在91年間廖國煥和蘇茂林（即被上訴人）間因為擺攤的糾紛有無請證人到場調解？）有的，確實時間不記得了，但是有這回事。擺攤對象不知道，就是地主和商家在道路上擺攤的問題發生糾紛，地主是上訴人黃種進，商家名字不知道，只知道別人稱呼他豆花伯。當時情形就是設攤彼此不願意妥協，地主也想設攤，豆花伯認為在他店的前面所以不讓地主設攤。」「（上代問：在里長處協調的時候，蘇茂林有無說向攤販收了10萬元，只願意分給地主1萬元？）蘇茂林是有提到跟攤販收租金，但是事隔太久，金額多少我忘記了。」「（法官問：）黃種進和蘇茂林衝突的原因？）是為了攤販在蘇茂林店門口擺攤的問題」（見原審卷㈠第49頁背面-50頁背面）之情，堪認被上訴人在739地號Ａ土地上確有擺設攤位，或將攤位出租他人收取租金，長期繼續占有該土地，並有事實上管理力之情。

⑶、被上訴人無權占用Ａ土地，擺設攤位或出租他人，且長期繼續占有，就該土地有事實上管理力，已如前述，則被上訴人占用Ａ土地，自受有利益，且因而致上訴人無從利用Ａ土地，上訴人請求被上訴人返還占用Ａ土地相當於租金之不當得利，即非無據。

２、被上訴人所受不當得利數額？

⑴、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1675號判例意旨參照）。又市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第97條及實施都市平均地權條例第48條（舊）所定，房租及地租最高限制之拘束（最高法院54年台上字第1528號判例意旨參照）。本件被上訴人於Ａ土地設攤供己或出租他人使用，其抗辯本件不當得利數額應依土地法第105條、第97條規定計算云云，尚非可採。

⑵、被上訴人所受不當得利數額：

①、上訴人主張被上訴人無權占用Ａ土地面積22.35平方公尺，設有6個攤位，並以攤位現場略圖及現場照片270張為據。查上訴人提出之攤位現場略圖係標示⑥至⑬攤位共7個攤位，且非全部坐落739地號（見本院卷第64頁），另上訴人提出之現場照片270幀，亦無從辯識何張照片係第幾號攤位（見發回前本院卷㈡第9-99頁），被上訴人復否認上訴人上開主張，是尚難依上訴人提出之上開證據，逕認被上訴人於739號Ａ土地設有6個攤位。

②、茲查：本院96年度重上更㈠字第148號、98年度重上更㈡字第123號確定判決另認定訴外人陳萬子無權占有上訴人黃種進所有新北市○○區○○段00000地號（下稱741-1地號）如該判決附圖1所示H部分（面積10.89平方公尺），命陳萬子應將其所有門牌號碼新北市○○區○○街000號1樓房屋牆壁上設置固定及延於741-1地號土地上方之伸縮遮雨棚拆除，並將H部分（10.89平方公尺）地上物移除，並不得在H部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤，且應將H部分之土地返還上訴人（見原審卷㈠第67-107頁）。嗣上訴人以陳萬子無權占有H部分（10.89平方公尺）設攤營商受有不當得利，請求陳萬子給付自95年1月26日起至100年6月30日止之不當得利，經本院100年度上字第647號判決認陳萬子長期繼續占有H部分（10.89平方公尺）設有2個攤位，就H部分土地有事實上管理力，並依證人黃馨儀證稱伊向上訴人承租攤位（新北市○○區○○街0號轉角位置）每月租金2.5萬元，攤位大小大約5呎×6呎及證人陳明崑證稱伊向上訴人承租攤位（民享街4號轉角位置每月2萬5千元，攤位大小約長8呎、寬6呎等情，認上訴人得請求陳萬子返還占用H土地相當於租金之不當得利即2攤位之租金每月共5萬元，陳萬子不服提起第三審上訴，經最高法院以101年度台上字第728號判決駁回確定（見發回前本院卷㈠第79-85頁、第110-114頁、卷㈡第107-110頁、本院卷第76-79頁）。

③、本院斟酌上訴人請求陳萬子給付不當得利事件，陳萬子無權占有741-1地號H部分（面積10.89平方公尺），設有2個攤位，即平均每1攤位面積5.445平方公尺，本件被上訴人無權占有739地號Ａ土地（面積22.35平方公尺），以每1攤位面積5.445平方公尺計算，約為4個攤位（22.35/5.445＝4.104），本院認被上訴人無權占有Ａ土地，設攤數以4個為可採。又被上訴人占有之739地號Ａ土地，與陳萬子占有之741-1地號H部分土地毗鄰，屬同一黃昏市場（參見原審卷㈠第104頁土地複丈成果圖），攤位租金行情應屬相當。上訴人於請求陳萬子給付不當得利乙案，經法院認定每一攤位每月租金2萬5千元，則上訴人本件主張被上訴人每1攤位每月租金2萬元，衡與事理無違，應為可採。從而被上訴人自95年8月21日起至99年12月31日止（共52月又10日），無權占有Ａ土地設攤供己用或出租他人，所得之不當得利應為418萬6,667元（2萬×4×52＋2萬×4×10/30＝418萬6,667元），上訴人請求被上訴人給付418萬6,667元部分為有理由，應予准許，上訴人逾上開數額之請求為無理由，不應准許。

④、被上訴人提出103年5月6日Ａ土地現場照片，謂Ａ土地非熱鬧地區云云。查本件上訴人係請求被上訴人給付自95年8月21日至99年12月31日之不當得利，且上訴人持前案確定判決聲請強制執行後，被上訴人已未於Ａ土地擺攤（此為兩造所不爭執），自無從以Ａ土地103年5月6日之狀況，認被上訴人於95年至99年間未受有不當得利，併予敘明。

七、綜上所述，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付418萬6,667元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年1月26日（見原審卷㈠第145頁）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。