臺灣新北地方法院101年度訴字第260號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第260號

原告

楊凱宇

原告

楊喬安

共同法定代理人

羅友聖

訴訟代理人

陳韋霖律師

被告

楊隆義

訴訟代理人

許華雄律師

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠坐落新北市○○區○○段0000-0000地號、面積2722.00平方公尺、權利範圍20000分之111，及其上同區段00000-000建號、門牌號碼為新北市○○區○○街172巷7號2樓建物（下稱系爭不動產）原為原告父親即訴外人楊昇澧所有，而楊昇澧於民國100年3月25日死亡，原告繼承取得系爭不動產。㈡系爭不動產於96年8月3日設定抵押權予被告，擔保借款債權新台幣（下同）400萬元，應屬通謀虛偽之意思表示。蓋原告之母親羅友聖因無法與楊昇澧維持婚姻生活，乃訴請法院判決離婚，經法院於96年6月23日判決確定楊昇澧應給付50萬元予羅友聖，並按月給付原告各8,000元之扶養費，至原告成年日止。楊昇澧非但未於判決確定後，履行扶養義務，更將僅有之系爭不動產立即設定抵押權予被告，擔保高額債權400萬元，以規避羅友聖對系爭不動產之強制執行，顯見被告與楊昇澧間，並不存在400萬元之債權債務關係，是以，被告與楊昇澧之400萬元消費借貸及抵押權設定之法律行為，均屬通謀虛偽之意思表示，依法無效。㈢原告目前為系爭不動產之所有權人，系爭不動產卻有擔保400萬元債務之抵押權登記，而被告與楊昇澧間於系爭不動產設定之抵押權契約及消費借貸契約，因屬通謀虛偽之意思表示，無效，已如上述，此已妨礙原告所有權之圓滿實現，是以，原告得依民法第767條中段訴請被告塗銷抵押權設定登記，並確認被告對原告之400萬元債權不存在等情。並聲明：㈠確認被告就原告所有系爭不動產，由新北市三重地政事務所於96年8月3日設定登記、收件字號96重登字第193220號，所擔保對楊昇澧之抵押債權400萬元不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記塗銷。

二、被告則以：㈠為債權之擔保，被告與楊昇澧於96年8月3日在三重地政事務所辦理抵押權設定，擔保權利總額300萬元，嗣因擔保債權增加，故被告與楊昇澧又於99年6月1日變更擔保權利為400萬元。㈡依據本院98年度司促字第30071號支付命令，楊昇澧應給付被告之本金共7筆：先後為60萬元、40萬元、50萬元、50萬元、18萬元、19萬元、30萬元，該7筆本金均由被告電匯予楊昇澧，此外被告又於98年1月20日電匯3萬5,000元予楊昇澧。㈢另依本院95年度婚字第486號、臺灣高等法院95年度家上字第313號民事判決，楊昇澧應給付羅友聖50萬元等情，為此，被告與羅友聖於97年3月23日簽立協議書，被告並於同日為楊昇澧代墊40萬元及8萬5,801元予羅友聖。㈣除上開債權外，楊昇澧於98年至99年5月間以蠶食方式陸續向被告借貸達120餘萬元，被告與楊昇澧乃於99年6月1日向三重地政事務所變更擔保權利為400萬元。綜上，被告與楊昇澧間之債權債務為真正，足見原告稱系爭不動產上設定之抵押權契約及消費借貸契約，係屬通謀虛偽之意思表示等語，全屬推測杜撰之詞，空言主張不足採信，自應駁回原告之訴等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、查系爭不動產原為楊昇澧所有，被告與楊昇澧於96年8月3日就系爭不動產辦理抵押權設定登記，擔保權利總金額300萬元（嗣於99年6月1日變更擔保權利金額為400萬元），並經三重地政事務所96年重登字第193220號收件（下稱系爭抵押權）。又被告聲請本院對楊昇澧核發98年度司促字第30071號支付命令，其債權金額分別為60萬元、40萬元、50萬元、50 萬元、18萬元、19萬元、30萬元，7筆共267萬元，被告復於98年1月20日電匯3萬5,000元予楊昇澧。另羅友聖持臺灣高等法院95年度家上字第313號確定判決聲請強制執行楊昇澧之財產，被告出面與羅友聖簽立協議書，同意代楊昇澧給付40萬元、8萬5,801元予羅友聖，羅友聖撤回本院97年度執字第7119號強制執行事件，楊昇澧於100年3月25日死亡，原告為楊昇澧之子女等事實，有戶籍謄本、土地暨建物登記第一類謄本、本院95年度婚字第486號、臺灣高等法院95年度家上字第313號民事判決暨確定證明書、本院98年度司促字第30071號支付命令暨確定證明書、新北市三重地政事務所100年12月13日新北重地登字第1000018719號函所附土地登記申請書、抵押權變更契約書、楊昇澧之淡水信用合作社活期性存款存摺、協議書在卷為證（本院補字卷第7至37頁、本院訴字卷第15至17、22至27、40、43至48頁），並經本院依職權調閱本院98年度司促字第30071號卷查閱屬實，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

四、原告主張系爭抵押權所擔保之債權根本不存在，雙方係屬通謀虛偽意思表示，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷等情，則為被告所否認，並以前詞置。經查：

㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字第29號、17年上字第917號判例意旨參照）。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權根本不存在，雙方係屬通謀虛偽意思表示一節，為被告否認，並以前開情詞抗辯，原告自應就上開利己之事實，負舉證責任，惟原告並未提出任何證據證明，故其主張被告與楊昇澧間之系爭抵押權設定係通謀虛偽意思表示，洵無足採。

㈡被告抗辯曾電匯270萬5,000元予楊昇澧、亦曾代楊昇澧給付48萬5,801元予羅友聖、楊昇澧於98年至99年5月間又以蠶食方式陸續向被告借貸達120餘萬元，金額逾400萬元，故被告與楊昇澧之債權債務為真正等語。查：

⒈關於被告抗辯曾電匯60萬元、40萬元、50萬元、50萬元、18萬元、19萬元、30萬元、3萬5,000元，共270萬5,000元予楊昇澧等情，業據提出本院98年度司促字第30071號支付命令、楊昇澧淡水信用合作社活期性存款存摺為證（本院訴字卷第15至17、43至46頁），是被告上開抗辯應為可採。

⒉關於被告抗辯曾代楊昇澧給付40萬元、8萬5,801元，共48萬5,801元予羅友聖等情，業據提出協議書為證（本院訴字卷第47、48頁），且羅友聖亦不爭執曾收受被告給付之48萬5,801元（本院訴字卷第52頁），是被告上開抗辯亦為可採。

⒊至於被告抗辯楊昇澧於98年至99年5月間以蠶食方式陸續向被告借貸達120餘萬元等情。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。故消費借貸為要物契約，除契約當事人有金錢借貸之合意外，另須因金錢或其他代替物之交付而生效力。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。被告抗辯楊昇澧於98年至99年5月間以蠶食方式陸續向伊借貸達120餘萬元，為原告所否認，被告自應就其與楊昇澧已達成消費借貸意思表示之合致，及其已交付120餘萬元借款等節負舉證責任。惟被告並未舉證以實其說，是被告與楊昇澧間是否存在120餘萬元消費借貸契約即屬有疑，故被告抗辯98年至99年5月間楊昇澧以蠶食方式陸續向伊借貸達120餘萬元云云，即無足取。

㈢綜上，本件被告共借貸319萬801元予楊昇澧，故被告對楊昇澧於超過319萬801元部分之抵押債權並不存在。

五、從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認被告就原告所有系爭不動產，由新北市三重地政事務所於98年8月3日設定登記、收件字號96重登字第193220號，所擔保對楊昇澧之抵押債權，於超過319萬801元部分不存在，為有理由，應予准許；其餘請求，為無理由，應予駁回。又因被告與楊昇澧間存有上開債權，故原告訴請塗銷系爭抵押權登記，尚難准許，亦應駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。

民事第二庭法 官 連士綱