臺灣新北地方法院104年度抗字第31號

臺灣新北地方法院民事裁定　　　　　　　 104年度抗字第31號

抗告人

陳垣惠

相對人

陳慧娟

上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國104年1月7日本院103年度司拍字第563號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按扺押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條定有明文。惟不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書規定，其抵押權雖不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權，然系爭不動產既經抵押人讓與他人而屬於受讓之他人所有，則因實行抵押權而聲請法院裁定准許拍賣該不動產時，自應列受讓之他人為相對人（最高法院74年度台抗字第431號判例意旨可以參照）。是抵押權人聲請法院裁定准許拍賣抵押物時，應列抵押物現在之所有權人為相對人，且抵押權清償期若尚未屆至，抵押權人不得聲請法院拍賣抵押物。又抵押權為不動產，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定內容行使其權利（最高法院84年度台上字第1570號裁定意旨亦可參看）。

二、本件抗告意旨略以：伊於民國102年1月31日貸與相對人新臺幣（下同）1,250萬元，並書立抵押權設定及借款契約書（下稱系爭契約書），約定還款日期為102年2月28日，利息為每萬元以月息150元計算，逾期亦約定有懲罰性違約金等條件，相對人則將其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）作為擔保並設定抵押權登記（下稱系爭抵押權）。相對人雖於102年5月6日將系爭不動產贈與第三人施維達（下稱施維達），並於同年月9日辦理移轉登記完畢，惟經本院以102年度重簡字第1445號判決（下稱本院1445號判決）將相對人與施維達間贈與關係之債權及物權行為均予撤銷，並告確定。前開判決既屬民法第244條之撤銷詐害債權訴訟，依民法第759條之規定，以及最高法院43年台上字第1016號判例、最高行政法院100年度判字第1343號判決等見解，應逕使物權歸屬回復於原讓與人即相對人所有，並因判決確定而生拘束第三人之效力，故縱相對人未辦理系爭不動產之塗銷登記，系爭不動產之所有權已歸屬於相對人所有。另系爭抵押權所擔保之債權，其清償日期係訂於102年2月28日，系爭不動產登記謄本之他項權利證明欄位雖記載清償日期為132年1月30日，惟依民法第759條之1規定，該項登記僅具推定之效力，伊提出之系爭契約書內容足以推翻上開登記日期之推定，本件應以102年2月28日作為實際清償日期。相對人既未按時依債之本旨清償，伊即得依民法第873條之規定，聲請拍賣系爭不動產以獲清償，原裁定竟以系爭不動產非屬相對人所有，以及系爭抵押權所擔保之債權清償期尚未屆至為由，駁回伊之聲請，除有未依非訟事件法第32條第1項之規定（按抗告人於抗告狀內誤載為16條第3項），善盡其闡明及調查義務之瑕疵外，亦與事實不符，爰於法定期間內提起抗告，並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡附表所示之不動產准予拍賣。

三、經查：

㈠系爭不動產之現經登記之所有權人係施維達，而非本件相對人等情，有土地暨建物登記第二類謄本、新北市三重地政事務所異動索引等件附卷為證（見原審卷第12至19頁、本院卷第10至12頁），依上開說明，抗告人對於相對人提起本件拍賣抵押物之聲請事件，已有未合。抗告人雖主張相對人與施維達間贈與關係之債權及物權行為，均經本院1445號判決撤銷確定，該判決係屬形成判決，相對人縱尚未辦理塗銷，系爭不動產所有權亦歸相對人所有云云，並提出上開判決1份為據（見本院卷第8至9頁）。惟觀本院1445號判決內容，僅將相對人與施維達間就系爭不動產中關於坐落新北市○○區○○○段000○號房屋（門牌號碼為新北市○○區○○路0段00號，應有部分1/2，下稱667建號房屋），所為贈與之債權行為，以及所有權移轉登記之物權行為予以撤銷，並命施維達應將667建號房屋之所有權移轉登記予以塗銷，非如抗告人所稱相對人與施維達間就系爭不動產之債權及物權行為均經撤銷。況依民法第244條第1項、第2項規定聲請法院撤銷債權及物權行為之訴訟，雖屬形成判決，惟於撤銷物權行為後，經法院依同條第4項規定所為塗銷土地所有權移轉登記之判決，性質上則係命被告為一定意思表示之給付之訴之判決，於取得該確定判決後，尚須由當事人持向地政機關辦理塗銷登記完畢後，始得發生塗銷所有權登記之效果；揆諸本院1445號判決主文第2項，既依民法第244條第4項前段規定判命施維達辦理塗銷667建號房屋之所有權移轉登記，則於尚未辦理塗銷登記前，依上開說明，667建號房屋仍屬施維達所有。綜前，抗告人所為主張均屬無據，難以採取。準此，系爭不動產既均登記為施維達所有，則抗告人對於相對人提出本件拍賣抵押物之聲請事件，洵屬無據，原裁定據此駁回抗告人之聲請，並無違誤。

㈡抗告人復主張伊與相對人約定借款之實際清償日期為102年2月28日，系爭抵押權所擔保債權之清償期已屆至等情，並提出系爭契約書在卷為證（見原審卷第4頁）。然依抗告人提出之抵押權設定契約書、新北市三重地政事務所他項權利證明書及土地暨建物登記第二類謄本所載內容（見原審卷第5頁至第8頁、第12頁至第19頁），系爭抵押權雙方約定債務清償日期為132年1月30日，迄今尚未屆期，揆諸聲請法院拍賣抵押物事件，係屬非訟事件，對於此項聲請所為之裁定，僅依非訟事件程序，就形式上之要件是否具備予以審查即為已足，本件清償日期既經登記，即應以登記內容即132年1月30日為依據，是原裁定據此駁回抗告人之聲請，亦無不合。抗告人雖以抵押權設定契約書、登記謄本及他項權利證明書登記內容僅具推定效力，關於清償日期之記載既與伊提出之系爭契約書不同，應認雙方實際約定之清償日為系爭契約書所載之102年2月28日云云，惟系爭抵押權擔保之債權，實際清償日期究竟為何，係屬實體爭執事項，應由爭執之關係人另行提起訴訟以謀求解決，尚非本件抗告程序中所得加以審究，是以抗告人此部分主張，亦屬無據。

四、從而，本件抗告人提起抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，應依非訟事件法第21條第2項、第46條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第二庭法 官 蕭胤瑮