臺灣新北地方法院104年度簡上字第88號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 104年度簡上字第88號

上訴人

邱詩玲

訴訟代理人

何念屏律師

訴訟代理人

張勝傑律師

被上訴人

兆陽財務顧問股份有限公司

兼法定代理人

廖敏伶

兼法定代理人

被上訴人兼上

訴訟代理人

廖鴻誌

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年1月23日臺灣新北地方法院板橋簡易庭103年度板簡字第1450號第一審判決提起上訴，本院於104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人廖敏伶為被上訴人兆陽財務顧問股份有限公司（下稱兆陽公司）之負責人，被上訴人廖鴻誌則為兆陽公司實際負責人（兆陽公司、廖敏伶、廖鴻誌合稱為被上訴人），渠等明知訴外人HANSARD INTERNATIONALLIMITED（下稱HANSARD公司）所設立UNIVERSAL RETIREMENTPROGRAMME（下稱HANSARD基金），乃係於中華民國境外設立之證券投資信託基金，屬於證券投資信託及顧問法第5條第6款所規定之境外基金，任何人非經主管機關即行政院金融監督管理委員會核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問、一般性廣告或公開勸誘境外基金之行為，竟於民國94年6月間，明知HANSARD基金未經主管機關許可，不得於中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問之事實，仍隱瞞上開事實，向上訴人銷售HANSARD基金，並提供該基金、投資戶口之申購資料及繳款方式予上訴人，而從事銷售境外基金，致上訴人陷於錯誤，先後購買2筆HANSARD基金（合約編號：526808S、511550W），並先後持續供款美金1萬2,095.20元、美金1萬9,600元。嗣上訴人因理財需要，先後辦理上開2件契約供款贖回，經兆陽公司告知尚未期滿，無法將全部供款取回，僅得分別取回美金1萬470元、美金1萬4,838.14元，上訴人另向主管機關查詢上開基金之適法性，主管機關告知該2筆基金實為未經許可在台非法販售後，始悉上情。㈡兆陽公司販售未經許可之境外基金，違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，上訴人依民法第184條第1項、第2項、證券投資信託及顧問法第8條規定，自得向兆陽公司請求損害賠償，又兆陽公司所為之非法募集行為與公司業務之執行顯有相關，是公司負責人廖敏伶、廖鴻誌自應負連帶責任：①按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項定有明文。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般為防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律或授權命令而言。又93年6月30日公布之證券投資信託及顧問法第1條規定：「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並『保障投資』，特制定本法；本法未規定者，適用證券交易法之規定」，其立法理由即揭示：「一證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，關係『投資人權益』與整體經濟發展至鉅，故明定本法之立法目的，以健全資產管理服務市場之整合與發展，並保障『投資安全』。…」；同法第16條第1項並規定：「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」，其立法理由亦明揭：境外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外基金之金額亦日趨龐大，但現行境外基金主要藉由銀行指定用途信託資金帳戶及證券商受託買賣外國有價證券等方式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會等，亦可能牽涉有價證券之募集行為。而證券投資信託及顧問法第16條第1項之立法意旨，係透過對於證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構之規制，以保障投資人投資境外基金時之權益。準此，該條項即應屬民法第184條第2項規定之保護他人法律，如行為人違反該條項規定致他人受損害者，被害人自得向行為人請求損害賠償。又按「經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務、基金保管業務、全權委託保管業務或其他本法所定業務者，不得有下列情事：一、虛偽行為。二、詐欺行為。三、其他足致他人誤信之行為」、「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構及全權委託保管機構申報或公告之財務報告及其他相關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」、「違反前二項規定者，就證券投資信託基金受益人或契約之相對人因而所受之損害，應負賠償之責」，證券投資信託及顧問法第8條第1至3項定有明文。②復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。民法第184條第1項、第2項、第185條第1項、第188條第1項、第28條、公司法第23條分別定有明文。③經查，金融監督管理委員會（下稱金管會）並未核准HANSARD公司之相關金融商品於中華民國境內之販售，兆陽公司販售上開未經核准之境外基金，顯已違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，上訴人自得依民法第184條第2項請求損害賠償。④境外基金是否經主管機關核准販售，直接影響投資人權益之保障，自屬投資人投資與否之重要考量，然兆陽公司竟隱瞞上開基金未經主管機關許可販售之重要事實，兆陽公司顯已違反證券投資信託及顧問法第8條之誠實義務，違法向上訴人推介建議前開未受主管機關核准之境外金融商品，令上訴人陷於錯誤而購買上開未經核准之境外基金，顯屬虛偽、詐欺，致上訴人因此受有未能完全贖回之損害，依證券投資信託及顧問法第8條第3項規定，自得依法請求兆陽公司予以賠償。⑤兆陽公司違法銷售未經核准之境外基金，上開證券投資信託及投顧法第16條之規定，係屬保護他人之法律。則上訴人原先契約編號511550W總供款共計為美金1萬9,600元，僅贖回美金1萬4838.14元；契約編號526808S總供款共計美金1萬2,095.20元，僅贖回美金1萬470元，被上訴人違法銷售未經核准境外基金之行為，致上訴人受有美金6,387元無法完整贖回之損害【計算式：（19600－14838.14）＋（12095.20－10470）＝6387.06，四捨五入整數為6,387】，兆陽公司自應就上訴人此部分之損害負連帶賠償之責。⑥兆陽公司董事長廖敏伶依公司法第8條第1項規定為公司之負責人，廖鴻誌則為兆陽公司之實際負責人，且兆陽公司所為之非法募集行為與公司業務之執行顯有相關，是廖敏伶、廖鴻誌依上規定應就上訴人所受損害之兆陽公司負連帶賠償責任。㈢兆陽公司僱用之訴外人張明芳、陳沛綺之行為，客觀上亦足認至少係利用職務上給予之機會，而為不法侵害之行為，上訴人主張兆陽公司應依民法第188條第1項規定，負連帶損害賠償責任，自屬有據。爰依侵權行為損害賠償等法律關係，求為判決被上訴人應連帶給付上訴人美金6,387元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人美金6,387元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、被上訴人則以：㈠被上訴人與上訴人並無法律關係存在，上訴人提起本訴請求被上訴人負損害賠償責任，顯為當事人不適格。蓋上訴人所購買HANDSARD公司銷售之HANSARD保險，係由張明芳向上訴人所銷售，惟張明芳與被上訴人並無僱傭關係存在，且上訴人於起訴狀所附原證4之解約通知發函人為訴外人鄭瑾又，亦非屬兆陽公司之員工，是被上訴人既非本件保險契約締約人，亦無訴訟實施權之授予，且向上訴人銷售系爭保險契約之張明芳，及向其發出解約通知之鄭瑾又，均非兆陽公司之員工，亦與被上訴人無法律關係存在，則上訴人提起本訴請求被上訴人負損害賠償責任，顯為當事人不適格。㈡被上訴人未曾銷售系爭契約之金融商品與上訴人，上訴人主張被上訴人向其銷售未經金管會核准販售之金融商品，致其受有損害一事，其所論有所違誤，損害與被上訴人之業務行為並無因果關係存在。蓋被上訴人於本件所從事之業務工作，係將張明芳向上訴人銷售並訂立之系爭保險契約翻譯成英文文件後，再將資料給予HANSARD公司之在台代理商即訴外人United Sun Pacific Co., Ltd.（下USP公司）之代表人李榮泰，張明芳既非被上訴人所屬員工，被上訴人亦未參與銷售金融產品與上訴人之業務行為，且被上訴人所為之翻譯文件等行政作業，亦與上訴人於系爭契約到期日前自願贖回供款，致部分供款無法贖回之損害，並無因果關係存在。㈢上訴人自願放棄系爭契約之基本單位及紅利單位贖回之利益，於系爭契約期滿日前贖回，應屬得被害人承諾之阻卻違法事由，自不成立侵權行為，且既已自願贖回即無損害，今復行提起本訴向被上訴人求償，顯屬權利濫用，違反禁反言及誠信原則。蓋系爭保險契約投資標的即HANSARD公司所發行之UNIVERSAL RETIREMENT PROGRAMME雖未經金管會核准，惟對於系爭契約之有效並無影響，此亦為上訴人所不爭執，則上訴人於訂立契約前既已完全知悉於契約期滿日前贖回者，對於基本單位及紅利單位不能贖回，嗣後鄭瑾又亦於上訴人贖回前發函告知基本及紅利單位於期滿時才能贖回，據此可認上訴人已清楚了解於契約期滿日前贖回將致生損害，卻仍決意為之，應認已具有得被害人承諾之阻卻違法事由，而不成立侵權行為。況上訴人既知悉契約到期日前僅能贖回部分供款，仍自願決意為之，該等損害係因其自願於系爭契約到期日前贖回供款之行為所致，與被上訴人無涉，遑論被上訴人有何侵權行為致其受有損害。是上訴人既已自願捨棄系爭契約部分供款贖回利益，卻復行提起本訴求償，顯屬權利濫用，違反禁反言及誠信原則。㈤茲將本案事實經過敘述如下：①查HANSARD保險之銷售過程，係HANSARD公司將其銷售之HANSARD保險之資訊傳達予其在台代理商USP公司，USP公司再將資訊傳達予其合作對象即「暘騰」，「暘騰」再將資訊傳達給予參與其團隊之保險業務員即張明芳，張明芳向其女邱瑜槿銷售成功並簽訂契約後，將契約交予「暘騰」，「暘騰」再交予兆陽公司，兆陽公司翻譯成英文文件後交予USP公司，USP公司再交予HANSARD公司並經其確認，該保險契約始告成立。②次查邱瑜槿購買HANSARD保險後，再將該筆保險於94年6月20日轉讓予上訴人，此自原證6號之客戶基本資料表右上角所載之「承接511550W邱瑜槿」觀之甚明。嗣後上訴人向「暘騰」表示欲期前贖回，相關文件依流程送至宏科時，經宏科服務員即鄭瑾又告知「定期定額未滿期前贖回只有累積單位有贖回價值，另外的初始和紅利單位皆是滿期時才有贖回價值…」，上訴人仍執意期前贖回，致使受有部分損失，進而提起本訴。㈥兆陽公司於本案僅為翻譯文件並將文件交予USP公司之行政工作，並未從事基金或保險推介販售之行為。銷售本案HANSARD保險予上訴人之張明芳及其所隸屬之「暘騰」，均與被上訴人並無任何關係。㈦上訴人因期前贖回致部分供款無法贖回之損害，係因其基於自主意思所為之決定，與被上訴人無涉亦無相當因果關係存在。㈧綜合上述，被上訴人僅係將收受之契約文件翻譯成英文文件後，交予USP公司，USP公司再交予HANSARD公司之行政工作，並未實地從事基金或保險推介販售之行為，況上訴人所受之部分供款無法贖回之損害，係因上訴人對其購買之HANSARD保險所為之期前贖回之行為所致，與被上訴人無涉亦無相當因果關係存在，是上訴人主張依民法第184條、第188條等規定，請求被上訴人應負損害賠償責任云云，顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張廖敏伶為兆陽公司之負責人、廖鴻誌則為兆陽公司實際負責人，上訴人有購買2筆HANSARD基金（合約編號：526808S、511550W），並先後持續供款美金1萬2,095.20元、美金1萬9,600元，嗣僅分別贖回美金1萬470元、美金1萬4838.14元之事實，有兆陽公司登記基本資料、HANSARD基金（保險）合約、兆陽公司回函、解約通知等件在卷可稽（司板簡調字卷第10至32頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

四、上訴人復主張被上訴人明知HANSARD公司所設立HANSARD基金乃係於中華民國境外設立之證券投資信託基金，屬於證券投資信託及顧問法第5條第6款所規定之境外基金，任何人非經金管會核准或向其申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問、一般性廣告或公開勸誘境外基金之行為，竟於94年6月間，隱瞞上開事實，向上訴人銷售HANSARD基金，並提供該基金、投資戶口之申購資料及繳款方式予上訴人，而從事銷售境外基金，致上訴人陷於錯誤，先後購買2筆HANSARD基金先後持續供款美金1萬2,095.20元、美金1萬9,600元，嗣贖回僅分別取得美金1萬470元、美金1萬4,838.14元，上訴人自得依民法第184條第1項、第2項、證券投資信託及顧問法第8條、民法第185條第1項、第188條第1項、第28條、公司法第23條等規定即侵權行為損害賠償等法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人美金6,387元本息等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言。

㈡上訴人主張被上訴人於94年6月間，明知HANSARD基金未經主管機關許可，不得於中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問，仍隱瞞上開事實，並向上訴人銷售HANSARD基金等情，既為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責。惟查，上訴人提出之原證2、3保單基本資料、單位配置對帳單、基金積效圖等文件，其上均未記載系爭基金（保險）之銷售人為兆陽公司，甚且其上明載投資人為「USP-Sunrise A的客戶」等字樣，是上訴人主張系爭基金（保險）之銷售人為兆陽公司云云，已非屬無疑。上訴人復據鄭瑾又關於系爭淨值表和全部贖回試算表，說明全部贖回總價值之回函影本，據以證明兆陽公司是系爭基金（保險）之銷售人，然據鄭瑾又證稱：「（提示原審103年7月4日民事起訴狀後附原證4信函，請問這封文書上鄭瑾又之簽名是否為證人你所簽？）對，這是我寄給邱詩玲的信件」、「（這封信寄發給邱詩玲的原因目的是為什麼？）當時是邱詩玲的姐姐認識我，她妹妹因為這投資產生糾紛，知道我對這個她們簽署帳戶的權益是熟悉的，希望我協助她妹妹，當時她有發電子郵件給我，我就回答她」、「（證人是否因為個人專業知識可以回答邱詩玲的投資問題而已？）對」、「（證人有經手邱詩玲投資的事宜嗎？）沒有。實際上這個案子是媽媽賣給姐姐，姐姐再賣給妹妹，產生糾紛後姐姐無法處理，才來問我。她們寄信給我，都是寄到我的住家」、「（姐姐叫什麼？）邱瑜槿」、「（怎麼認識的？）我一開始是認識她媽媽張明芳，她媽媽也是保險經紀人，保險經紀人圈子很小，我本身是財務金融系畢業，對境外投資也有了解」、「（請問103年1月7日時，你的工作是什麼？在那間公司任職？）保險經紀人。華勝安保險經紀人股份有限公司」、「（你認不認識陳沛綺？怎麼認識的？）以前也是在保險經紀人認識的，陳沛綺和張明芳之間也認識。保險公司會彼此介紹商品，介紹課程因此保險經紀人之間彼此會認識，我也是因此認識她們，但沒有深交」、「（你有在兆陽公司任職過嗎？）沒有」、「（那陳沛綺有嗎？）不清楚」等語（簡上字卷第61、62頁），可見被上訴人抗辯HANSARD保險之銷售，係HANSARD公司將其銷售之HANSARD保險之資訊傳達予其在台代理商USP公司，經由參與其團隊之保險業務員即張明芳向其女邱瑜槿銷售成功並簽訂契約後，邱瑜槿再將該筆保險於94年6月20日轉讓予上訴人等語，應屬有據。

㈢雖證人張明芳證稱：「（與兩造有無親屬或僱傭等關係？）我是邱詩玲的母親」、「（請院提示兆陽公司客戶基本資料表，請問這張資料表中理財顧問欄內的簽名，是否是你？）是我簽的」、「（當初這張資料表為何你會在理財顧問欄內簽名？）當初我在這家兆陽公司上班」、「（你說你在兆陽公司上班，那為什麼要給單位主管陳沛綺？）兆陽公司是一家財務顧問公司，下面有分點的單位，陳沛綺是我們單位的主管」、「（兆陽公司主要的營業項目是什麼？）賣保險，有台灣的有國外的保險，當時主推英國HANDARD的」、「（你知道兆陽做的這些金融、商品保險服務有沒有經過主管機關核准？）我們在那邊上班，我們都是認為是經過核准的，所賣的都是一般的保險商品」、「（請提示民事起訴狀後附原證二的保單基本資料。有看過契約嗎？）有看過，我們都有上課」、「（有沒有推薦過這保單給邱詩玲？）有，這件保單是我大女兒邱瑜槿買的，後來想說已經買了三百美金，她想說把這件兩百美金的案件，轉給她妹妹」、「（你當初推薦邱詩玲購買此保險商品有沒有告訴他相關條約的權利義務關係？）有。可能她姐姐跟她講，她可能沒有很注意在聽這個條款」、「（你有無告訴他提前解約不能全部歸還金額？）我有跟她講，但她自己都忘了」、「（你是否認識鄭瑾又？）我們在那邊上班，所有的件都是她在負責，比如繳件。所作的繳件她都有處理」、「（你確定鄭瑾又是在兆陽公司上班？）我們當時在那邊，她是在公司上班，在處理業務」、「（是否認識HANSARD在台代理商USP的負責人李榮泰？）他會來我們單位說明，說明這些保單的內容」、「（有無聽過宏科？）實際上我在那邊上班時，沒有聽過宏科」、「（請庭上提示對造書狀，記載（一）HANSARD後續服務單位記載兆陽（SR1）2、宏科（SR2），你有無聽過？）沒聽過」、「（何時兆陽公司任職？到何時？）忘記了。這件是94年買的」、「（HANSARD是你賣給你大女兒邱瑜槿，之後邱瑜槿再轉讓給你女兒邱詩玲，是嗎？）是」、「（再請問證人你們三位都很清楚中途解約基本單位是無法贖回的，對吧？）我本人清楚，但是我兩個女兒未必清楚」、「（證人有無領取兆陽公司之薪資？又有無以兆陽公司為僱用人投保勞健保？）我們在那邊上班，有賣件就有傭金，沒有什麼勞健保」、「你剛剛說你再兆陽公司上班，那你又回答被上訴人HANSARD是你賣給大女兒邱瑜槿，你的意思是不是當時是替兆陽公司賣給大女兒？）兆陽公司就代理USP公司的產品」、「（你為何會覺得兆陽公司代理USP？）因為兆陽本身沒有產品，是一家財務顧問公司。所以兆陽代理很多家公司，不是只有USP」等語（簡上字卷第91至頁）。然張明芳既為上訴人之母，未為具結而作證，所為有利上訴人之證言，顯有迴護上訴人之嫌，本難遽信。況張明芳證稱系爭HANSARD基金（保險），係其銷售予其女邱瑜槿，邱瑜槿再將轉讓予上訴人等語，顯然兆陽公司並未直接銷售系爭HANSARD基金（保險）予上訴人，參以張明芳雖證稱受僱於兆陽公司，但亦陳稱：「（證人有無領取兆陽公司之薪資？又有無以兆陽公司為僱用人投保勞健保？）我們在那邊上班，有賣件就有傭金，沒有什麼勞健保」等語，則兆陽公司既無為張明芳投保勞健保，且張明芳亦無法提出任何受僱於兆陽公司之證明，即難遽認張明芳係兆陽公司之受僱人，並因執行兆陽公司業務而出售系爭HANSARD基金（保險）予邱瑜槿。

㈣上訴人簽署之環宇退休計劃確認書第2、3、5、7項復載明：「2.我已充分了解在資本脫明書中註明的每項收費費用，同時我的理財顧問已給我有關的資料說明書一份。3.我已清楚明白這是一個長期的投資且至少供款期為24個月，期間不可停止供款及申請贖回。5.在計劃期滿日前，基本及紅利基金單位不能贖回，直到期滿或身故時將可全額贖回。7.本人確認申請環宇退休計劃，年期為25年…」等情（板簡字卷第43頁），該確認書亦經張明芳簽名在案，可見上訴人對該確認書內容知之甚詳。查上訴人係於上開計劃期滿前辦理契約供款贖回，依該確認書約定，上訴人在計劃期滿日前，基本及紅利基金單位不能贖回，直到期滿或身故時始可全額贖回，上訴人既為期滿前贖回，本即無法全額贖回，是上訴人無法全額贖回，應非因系爭基金（保險）之銷售非經主管機關核准所致，兩者間尚無相當因果關係存在，故縱系爭HANSARD基金（保險）係由兆陽公司或該公司負責人、受僱人銷售予上訴人，被上訴人對於上訴人無法贖回全部款項，亦應不負損害賠償責任。

五、從而，上訴人依民法第184條第1項、第2項、證券投資信託及顧問法第8條、民法第185條第1項、第188條第1項、第28條、公司法第23條等規定即侵權行為損害賠償等法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人美金6,387元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。