臺灣新北地方法院105年度訴字第2424號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第2424號

原告

阿薩投資顧問有限公司

法定代理人

周宗揚

訴訟代理人

李成章

訴訟代理人

周明嘉

被告

坤霖貿易有限公司

法定代理人

林慧美

法定代理人

劉坤杰

法定代理人

劉坤霖

法定代理人

劉坤尚

法定代理人

戴素芬

被告

林慧美

被告

劉建益

共同訴訟代理人

藺超群律師

上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國105 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；又解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，而公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開法文之規定，公司法第24條、第25條及第26條之1 分別定有明文。本件被告坤霖貿易有限公司（下稱坤霖公司）業經廢止在案，有臺北市政府民國92年11月24日府建商字第09216353400 號函在卷可稽，且被告坤霖公司迄今並未選任清算人，又被告坤霖公司亦未約定清算人。依公司法第113 條準用同法第79條規定，應以被告坤霖公司全體股東即林慧美、劉坤杰、劉坤霖、劉坤尚、戴素芬為法定清算人。又被告坤霖公司迄今既未完成清算，則其法人格尚未消滅，自有當事人能力，是原告以林慧美、劉坤杰、劉坤霖、劉坤尚、戴素芬為被告坤霖公司之法定代理人，自屬合法，合此敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。查本件原告訴之聲明原為：「（一）原告應連帶支付被告新臺幣1,000,000 元，及自87年3 月30日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息及自87年3 月30日起逾期6 個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6 個月者，按上開利率百分之20計算之達約金。（二）訴訟費用由被告等連帶負擔。（三）請依職權宣告假執行。」，嗣於105 年9 月10日以民事聲請更正狀變更訴之聲明第一項為「被告應連帶支付原告新臺幣1,000,000 元，及自87年3 月30日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息及自87年3 月30日起逾期6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6 個月者，按上開利率百分之20計算之達約金。」，嗣又於105 年11月14日本院審理時變更訴之聲明第一項之本金請求為「美金31,250元」，嗣再於105 年12月14日本院審理時變更訴之聲明第三項為「原告願供擔保，請准宣告假執行。」。揆諸前揭法條規定，並不在禁止之列，自應准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）緣被告坤霖公司邀同林慧美、劉建益二人為連帶保證人，向原債權人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）借款一事，而被告林慧美、劉建益為被告坤霖公司之連帶保證人，故被告林慧美、劉建益須與被告坤霖公司負連帶債務之責任，此有借據影本、借款申請書影本為證。第一銀行業已於96年3 月29日就本案尚未清償之債權及該債權下一切權利（包括利息、違約金、代墊訴訟費用及其他從屬之權利等）、名義、利益、義務及責任讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析公司），次於97年12月24日讓與日華資產管理股份有限公司（下稱日華公司），末於104 年9 月1 日讓與原告，故原告現為合法債權人。

（二）被告坤霖公司分別於87年6 月2 日、87年6 月29日、87年9 月21日、87年9 月21日簽發開發信用狀申請書向本件系爭契約之原債權人第一商業銀行分別借款美金170,000 元、140,000 元、149,300 元、191,550 元，合計美金650,850元（約新臺幣2千多萬元，見開發信用狀聲請書），原證一開發信用狀申請書右上角有經參加本院民事執行處執行並受償之戳記，是原告已受償新臺幣10,186,560元，被告尚欠原告，屢屢催款，均置之不理。本件僅部分請求美金31,250元，非原告對被告之全部可請求金額，在此敘明。

（三）又被告答辯原告前有參加臺灣板橋地方法院90年度民執全字第2957號強制執行程序，並受償新臺幣10,186,560元，依據什麼去執行不清楚。執行名義已經喪失，到底是否有實體判決也不清楚。手邊對本案件的資料幾乎沒有。本案系爭債權並無重複取得執行名義情形，原告僅是依法取得系爭債權之執行名義而已，其參與分配執行程序即已終結，如有欠額，必須另行取得執行名義，方可另請執行，是以，原告之訴求明顯具備權利保護必要得系爭債權之執行名義而已，原告訴求。

（四）本案系爭債權尚未逾請求權時效：本案系爭債權於經參與臺灣板橋地方法院90年度執金字第2957號執行事件後於91年3月19日有受償結果，依民法第129條規定，本案系爭債權之消滅時效因強制執行中斷，並於91年3月19日重新起算至今，本案系爭債權應尚未逾15年之消滅時效。

（五）被告答辯否認債權讓與之真正，並認該債權讓與並未通知被告故不生效力，然債權讓與按『「債權讓與通知，為讓與人或受讓人向債務人通知債權讓與事實之行為，其性質上僅為觀念通知。於債權人對於債務人主張受讓事實，行使債權時，倘足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。」，最高法院98年度台抗字第177 號裁定意旨可資參照。顯然債權讓與通知之方式並不拘泥於形式，只需使債務人知悉讓與之事即可，且於多次讓與行為，僅最後之債權受讓人將歷次債權讓與之情事一次通知債務人，亦可對債務人發生效力，並不以每次均有通知為必要，應屬甚明。』，又債權讓與之通知可以起訴狀繕本之送達作為債權讓與之通知，依法即生讓與之效力，本件既以起訴並將起訴狀繕本送達被告，自可當債權讓與通知已生效力，此有台灣高等法院台中分院101 年上易字第87號民事判決、台灣最高法院69年台上字第223 號民事判決）可稽，敬請鈞院參酌。為此依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟。

（六）聲明：

1、被告應連帶支付原告美金31,250元，及自87年3 月30日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息及自87年3 月30日起逾期6 個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6 個月者，按上開利率百分之20計算之違約金。

2、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）本件系爭契約之原債權人第一商業銀行、被告坤霖貿易有限公司於87年3 月30日簽訂進口遠期信用狀借款契約，與其餘被告二人為連帶保證人，約定被告坤霖貿易有限公司在美金玖拾萬元整之額度內循環借款（見本審卷第13頁），坤霖貿易有限公司分別於87年6 月2 日、87年6 月29日、87年9 月21日、87年9 月21日簽發開發信用狀申請書向本件系爭契約之原債權人第一商業銀行分別借款美金170,000 元、140,000 元、149,300 元、191,550 元，合計美金650,850 元（見開發信用狀聲請書）之事實不爭執。

（二）被告否認原證2 債權讓與之真正，請命原告舉證以實其說；退步以言，縱債權讓與為真正，惟依民法第297 條第1項前段「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力」之規定，被告等亦從未接獲債權讓與之通知，其歷次之債權讓與對被告應不生效力，原告逕向被告請求，與法尚有未合；退千萬步以言，本件依原告之主張，業經數度之債權讓與，惟原告受讓債權之內容究竟為何？意即第一銀行對被告之債權究竟為何？亦均未見原告說明，有命原告詳為說明並舉證之必要。

（三）依原證1 開發信用狀申請書右上角有經參加鈞院民事執行處執行並受償之戳記，是原告所主張之債權是否已取得執行名義？是否有重覆起訴，無權利保護必要之情事？亦有命原告詳為說明並舉證之必要。

（四）查依前項說明，原債權有經執行受償之事實，且被告與第一銀行簽訂遠期信用狀借款契約時，尚有提供定存單及負責人房、地等擔保品，第一銀行嗣並已就該等擔保品受償抵充債權，是第一銀行對被告是否仍有債權存在？或縱未完全受償，其金額若干？如何計算？凡此均牽涉原告受讓之債權是否存在？命原告詳為說明並舉證之必要。

（五）退萬以言，縱認被告仍積欠款項，按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」民法第125條著有明文，本件原告所提原證一之契約有效期限至88年3月24日日止，另三份信用狀申請書有效日期均為87年，是至原告105年8月19日起訴止，早已逾15年之請求權時效，是縱原告有受讓債權之事實，該等債權請求權亦應罹於時效而消滅

（六）聲明：

1、原告之訴駁回。

2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、首應審酌本件原告受讓系爭債權，是否已發生債權讓與之效力？

（一）本件兩造對於系爭契約之原債權人第一銀行、被告坤霖公司於87年3 月30日簽訂進口遠期信用狀借款契約，與其餘被告二人為連帶保證人，約定被告坤霖公司在美金90萬元之額度內循環借款。被告坤霖公司分別於87年6 月2 日、87年6 月29日、87年9 月21日、87年9 月21日簽發開發信用狀申請書向本件系爭契約之原債權人第一商業銀行分別借款美金170,000 元、14 0,000元、149,300 元、191,550 元，合計美金650,850 元（見開發信用狀聲請書）之事實不爭執，合先敘明。

（二）按債權之讓與，依民法第297 條第1 項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，又讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人或受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人即生債權移轉之效力（最高法院42年台上字第626 號判例參照）。原告主張系爭債權原債權人第一銀行已於96年3 月29日就本案尚未清償之債權及該債權下一切權利（包括利息、違約金、代墊訴訟費用及其他從屬之權利等）、名義、利益、義務及責任讓與富析公司，次於97年12月24日讓與日華公司，末於104 年9 月1 日讓與原告，雖原告未舉證在提起本訴前其有再逐次通知被告，惟如前述，讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，原告既以日華公司將其對被告之債權讓與伊而據以提起本訴，並將訴狀繕本送達被告，當認已為債權讓與之通知，亦應認已對被告發生債權讓與之效力。

四、又應審酌原告主張提起本件訴訟並無重複起訴，有無理由？

（一）按金錢債權之執行名義，於強制執行無效果時，依強制執行法第二十七條規定應發給債權憑證，既不以具有實體法上確定效力之執行名義為限，則准許對本票強制執行之裁定，於強制執行無效果時，自應發給債權憑證。至同屬非訟事件性質之准許拍賣抵押物裁定，係對物的執行名義，其執行力僅及於特定之抵押物，而不能及於債務人之其他財產。故就該特定抵押物之拍賣所得不足清償全部債權時，既不能對債務人之其他財產續行執行，自亦無發給債權憑證之可言（參照司法院（81）廳民二字第13793號民事廳研究意見，民事法律問題研究彙編第8輯346-349頁）。又抵押權人就抵押權擔保之債權取得一般執行名義，聲請法院強制執行查封拍賣抵押物，執行程序進行中，得以拍賣無實益為由請求發給債權憑證（參照八十五年法律座談會彙編（86年6月版）第175-176頁）。已指明依強制執行法第二十七條規定應發給債權憑證，雖不以具有實體法上確定效力之執行名義為限，然准許拍賣抵押物裁定其執行力僅及於特定之抵押物，而不能及於債務人之其他財產，自亦無發給債權憑證之可言，但同時取得准許拍賣抵押物裁定及一般執行名義者，因有一般執行名義，亦得發給債權憑證。足見，只要取得一般執行名義，於強制執行不足清償全部債權時，均應發給債權憑證甚明。

（二）經查：

1、原告提出坤霖貿易有限公司分別於87年6月2日、87年6月29日、87年9月21日、87年9月21日簽發開發信用狀申請書向本件系爭契約之原債權人第一商業銀行分別借款美金170000元、140000元、149300元、191550元，合計美金650850元，有前開開發信用狀聲請書在卷可按。前開開發信用狀聲請書上均蓋有「本件債權人經本院民事執行處90年度民執全字第2957號執行於91年3月19日開發信用狀聲請書共同受償新臺幣10,186,560元」等字樣，並未核發債權憑證，因本院民事執行處90年度民執全字第2957號執行卷宗已經銷燬，無從查明原債權人第一商業銀行依何名義請求執行或參與分配，然本院民事執行處90年度民執全字第2957號並未核發債權憑證，僅於前開開發信用狀聲請書上均蓋有「本件債權人經本院民事執行處90年度民執全字第2957號執行於91年3月19日開發信用狀聲請書共同受償新臺幣10,186,560元」等字樣，依前開說明，如原告取得一般執行名義，於強制執行不足清償全部債權時，自應發給債權憑證，本院民事執行處90年度民執全字第2957號並未核發債權憑證，本件原告被告所辯，顯然係避重就輕之詞，自未取得一般執行名義甚明。

2、被告於本院105年12月14日審理時稱沒有收到任何法院的傳票及判決書，不知道本件有無實體判決過等情，有本院105年12月14日言詞辯論筆錄在卷可按。被告亦稱沒有收到任何法院的傳票及判決書，原告並未提起實體號訴訟更明。原告主張提起本件訴訟並無重複起訴，有理由。

五、末應審酌原告請求被告返還本金、利息及違約金部分，是否已罹於消滅時效？

（一）被告抗辯原告所提系爭契約有效期限至88年3 月24日止，至原告105 年8 月19日起訴止，早已逾15年之請求權時效，該等債權請求權已罹於時效而消滅云云。

（二）按請求權，因15年間不行使而消滅。利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第125 條前段、第126 條、第128 條前段、第129 條第2 項第5 款、第137 條第1 項分別定有明文。

（三）經查：

1、本件系爭借款約定期間為自87年3 月30日起至88年3 月24日止，此有進口遠期信用狀借款契約影本在卷足憑，此為兩造所不爭執，是前開借款請求權之消滅時效應自88年3月24日起算。嗣系爭債權原債權人第一銀行執89年度拍字第4762號拍賣抵押物為執行名義，向本院聲請參與90年度執金字第2957 號 強制執行事件，聲請拍賣被告林慧美之擔保物，經本院分配新臺幣10,186,560元予原債權人第一銀行，此有原告提出之開發信用狀申請書及本院89年度拍字第4762號民事裁定暨裁定確定證明書為證，堪認屬實。按執行法院依強制執行法第27條規定，發給俟發現財產再予執行之憑證，交債權人收執時，執行行為即為終結，因開始執行行為而中斷之時效，應由此重行起算（最高法院89年度臺上字第2544號判決意旨參照），則依前述民法第125 條前段、第129 條第2 項第5 款、第137 條第1 項規定，前開借款請求權（即本金債權部分）因原債權人第一銀行聲請強制執行而中斷，是本院認若自原告提出之開發信用狀申請書上所載系爭債權原債權人第一銀行受償日期即91年3 月19日之翌日91年3 月20日重新起算，於15年屆滿時即106 年3 月20日始為消滅，原告於受讓系爭債權後，係於105 年8 月18日對被告提起本件訴訟，此有民事起訴狀上之本院收狀戳在卷，是本件原告之借款請求權（即本金債權部分）並未罹於時效而消滅，被告上開抗辯，尚屬無據。

2、又按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為十五年而非五年，亦無民法第145 條第2 項規定之適用。最高法院迭著有98年度台上字第911 號、95年度台上字第633 號等判決見解可參。本件被告向原債權人第一銀行借款，違約金約定逾期6 個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6 個月者，按上開利率百分之20計算之達約金。原債權人第一銀行受償日期為91年3 月19日，揆諸前開說明，就違約金部分之請求亦尚未逾15年，被告就此部分關於罹於時效之抗辯，亦非可採。

3、末按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。經查，原告未曾向被告催討系爭借款，揆諸上開規定，原告請求系爭借款在起訴前超過5 年部分已因罹於時效而消滅，是原告僅得請求起訴日（105 年8 月18日）前5 年內之利息。

六、綜上所述，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付被告美金31,250元，及自100 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自87年3 月30日起逾期6 個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6 個月者，按上開利率百分之20計算，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。

八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。