臺灣新北地方法院九十一年度小上字第九四號

臺灣板橋地方法院民事裁定　九十一年度小上字第九四號

上訴人

甲○○原名施

法定代理人

林伯峰

右當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十一日本院板

橋簡易庭九十一年度板小字第八六六號第一審判決提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

一、按對於小額訴訟程序第一審判決之上訴，非以判決違背法令為理由，不得為之；其上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容；㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五分別定有明文。是當事人以小額訴訟程序之第一審判決違背法令為理由提起上訴時，就原審判決如何不適用法規或適用法規不當，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列各款事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實；若小額訴訟程序上訴人之上訴狀或理由書未依據此項方法表明者，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項準用同法第四百四十四條第一項之規定，第二審法院應以裁定駁回其上訴（最高法院七十一年台上字第三一四號判例意旨可資參照）。又於小額訴訟程序中，當事人於第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第四百三十六條之二十八復有明文規定。依此條文及上引之同法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五規定，小額訴訟程序之第二審原則上屬法律審，除非有民事訴訟法第四百三十六條之二十八但書規定之情形，第二審法院不得斟酌當事人於第一審審理時未提出之新攻擊或防禦方法，當事人亦不得以第一審審理時未提出之新攻擊或防禦方法，指摘原審判決違背法令。

二、本件上訴人就本院板橋簡易庭九十一年度板小字第八六六號之第一審判決提起上訴，其上訴理由係主張系爭保全契約性質上並非屬僱傭及承攬之混合契約，而係屬於雙務契約及有償契約，而被上訴人於裝設保全系統後服務不佳，上訴人自得主張解除契約，方符消費公平原則等語。惟按：

㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百八十二條、第四百九十條第一項分別定有明文。揆諸前揭法條之規定，可知於僱傭契約及承攬契約中，受僱人及承攬人之一方，負有服勞務或完成一定工作之義務，僱用人及定作人之一方則負有給付報酬之義務，是以僱傭契約及承攬契約性質上本即屬於雙務契約及有償契約之一種，並非為與其互斥之契約型態，故原審認定系爭保全契約係屬僱傭及承攬之混合契約時，同時亦係認定系爭保全契約係屬雙務契約及有償契約，與上訴人之主張並無不同，顯無上訴人所指違背法令之處。

㈡復查上訴人於原審審理時僅以兩造簽約當時係約定上訴人得每年決定是否續約，其並已於九十年十月二十九日以存證信函通知被上訴人終止契約等語置辯，其於上訴理由狀中始主張被上訴人服務不佳之事實，核其性質，應屬第二審訴訟程序中所提出之新攻擊方法，且亦非係因原法院違背法令而致其未能提出，依民事訴訟法第四百三十六條之二十八規定，即不得作為第二審上訴理由，第二審法院亦不得加以審酌。又上訴人除援引上開事實為主張外，並未以首揭之方法具體指摘原審判決如何不適用法規或適用法規不當，或揭示符合民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列各款事由之事實，實難認上訴人已對原審判決之違背法令有具體之指摘，揆諸前揭說明，其上訴自難認為合法，應以裁定駁回；並依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項準用同法第四百三十六條之十九第一項之規定，確定訴訟費用額為如後附訴訟費用計算書所示之七百三十七元。

三、據上論結，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一、二項、第四百三十六條之十九第一項、第四百四十四條第一項前段、第四百三十六條之二十四第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

臺灣板橋地方法院民事第四庭~B審判長法 官　陳財旺~B 法 官　許瑞東~B 法 官　張紹省

~B法院書記官　白俊傑~F0~T40訴訟費用計算書：┌─────────┬───────┬─────┬───────────┐│項 目│金額〔新臺幣〕│支 出 人│備 註│├─────────┼───────┼─────┼───────────┤│第二審裁判費 │五六七元 │上訴人 │ │├─────────┼───────┼─────┼───────────┤│第二審送達郵資 │預繳五四四元 │上訴人 │寄送上訴狀繕本叁件、判││ │〔支郵一七○元│ │決正本貳件，每件郵資叁││ │〕 │ │拾肆元。 ││ │ │ │ │├─────────┼───────┴─────┴───────────┤│合計 │七三七元 │└─────────┴─────────────────────────┘