臺灣新北地方法院九十三年度小上字第三九號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　九十三年度小上字第三九號

上訴人

玉山商業銀行股份有限公司

法定代理人

黃永仁

被上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月三十一日本院

三重簡易庭九十二年度重小字第一八一七號第一審判決提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文。所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言。且依同法第四百三十六條之二十五規定，上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額訴訟第一審判決之違背法令有具體之指摘，又上訴理由如僅引用原審判決時之攻擊防禦方法作為上訴理由，應認為未對原審判決有何具體之指摘，不得謂已合法表明上訴理由，其上訴均難認為合法。

二、本件上訴人係對於小額訴訟之第一審判決提起上訴，核其上訴理由狀所載仍一再指陳：㈠本件定型化契約為當事人合意所簽訂，依契約自由原則，契約已有效成立。原審判決以兩造間系爭信用卡契約第十七條第二項之約定，係一律以定型化契約約定由持卡人負擔預借現金密碼遺失、被竊等，於持卡人掛失止付前之冒用預借現金之損失，而免除銀行一方之保管責任，自有顯失公平之處，而認定該部分條款之約定應為無效，而駁回上訴人之請求。惟依消費者保護法施行細則第十三條「定型化契約約定條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之」規定，本件系爭信用卡契約第六條約定「貴行應以善良管理人之注意為持卡人處理使用信用卡交易款項之清償事宜，並自行或由各收單機構提供特約商店供持卡人使用信用卡交易」，要求銀行（即上訴人）應盡善良管理人注意義務，故系爭信用卡契約第十七條第二項約定，當然意指在銀行無過失之前提下，在自動化設備預借現金部分，所有掛失停用手續前所產生之預借現金消費危險，應由持卡人自行負擔，實因信用卡預借現金不僅需要信用卡插入提款機，尚須輸入預借現金密碼始能完成，而預借現金密碼具有唯一性，不容任何人更改，故一但信用卡與預借現金密碼遭歹徒得之，銀行便無從防範冒領情事之發生，故要求持卡人負擔卡片及密碼保管義務，將此危險負擔加諸於持卡人並無任何顯失公平或不當之處。然原審未審酌系爭信用卡契約約定條款全部內容，逕以系爭信用卡定型化契約第十七條第二項條款顯失公平為無效而駁回上訴人於原審之請求，違反消費者保護法施行細則第十三條「定型化契約約定條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之」規定。

㈡依上論點，系爭信用卡契約第十七條第二項應係在同契約第六條即上訴人已盡善良管理人注意義務下，始會將自動化設備預借現金款項之危險負擔加諸於持卡人，故該條款並無何顯失公平之處。而被上訴人於原審並未提出證據證明上訴人於處理過程中有何未盡善良管理人注意義務之處，原審引用消費者保護法第十二條規定而認定系爭信用卡契約第十七條第二項條款為無效，不僅違反契約自由原則，亦有適用法律之錯誤。㈢又預借現金密碼是以亂數一卡只配發一組預借現金密碼，申請信用卡之初即會寄發，持卡人不能透過任何管道變更，銀行內部人員亦不能得知。被上訴人雖否認曾收到上訴人所寄發之預借現金密碼，惟上訴人已於民國（下同）九十年三月八日寄發預借現金密碼給被上訴人，而信用卡預借現金須信用卡與密碼缺一不可，若果如被上訴人所稱未曾收到預借現金密碼，惡意第三人即便從被上訴人住處竊取信用卡，亦絕不可能成功取得密碼而盜領成功，況以被上訴人早於八十九年十二月間即收到信用卡，竟迄至遭人持以預借現金後始向上訴人表示未收到預借現金密碼情事，顯與常情相違。至於原審判決所稱「預借現金密碼除由持卡人處遭竊外，亦有可能因發卡銀行或國際信用卡組織內部員工控管疏失致資料外洩或由不法之徒以新進之電腦軟體破解密碼等情形」，此為變態事實，被上訴人未就此舉證，原審竟僅憑臆測，亦未詳加調查，此判決理由明顯違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項「無證據能力，未經合法調查，顯與事理有吾，或與認定事實不符之證據，不得作為判決之依據」規定之違法等語。

三、查關於兩造所約定「卡片被竊、遺失或其他喪失占有條款」內容，系爭信用卡契約第十七條約款：「（第一項）持卡人之信用卡如有遺失、被竊、被搶或詐取或其他遭持卡人以外之第三人占有之情形（以下簡稱遺失或被竊等情形），應儘速以電話或其他方式通知貴行或其他經貴行指定機構辦理掛失停用手續，並繳交掛失手續費新台幣一千元。惟如貴行認為有必要時，應於受理掛失手續日起十日內通知持卡人，要求於受通知日起三日內向當地警察機關報案或以書面補行通知貴行。持卡人自辦理掛失停用手續起被冒用所發生之損失，概由貴行負擔。但有下列情形之一者，持卡人仍應負擔辦理掛失停用手續後被冒用之損失─⒈第三人之冒用為持卡人容許或故意將信用卡交其使用者。⒉持卡人故意或重大過失將使用自動化設備辦理預借現金或進行其他交易之交易密碼或其他辨識持卡人同一性之方式使第三人知悉者。⒊持卡人與第三人或特約商店偽造虛構不實交易行為或共謀詐欺者。（第二項）辦理掛失停用手續前持卡人被冒用之自負額以新台幣三千元為限，但有下列情形之一者，持卡人免負擔自負額─⒈持卡人於辦理信用卡掛失手續時起前二十四小時以後被冒用者。⒉冒用者在簽單上之簽名，以肉眼即可辨識與持卡人之簽名顯不相同者，或以善良管理人之注意而可辨識與其持卡人之簽名不相同者。【在自動化設備辦理預借現金部分，持卡辦理掛失手續前之冒用損失，由持卡人負擔，不適用本項自負額之約定】。（第三項）持卡人有本條第二項但書及下列情形之一者，且貴行能證明已盡善良管理人之注意義務者，其被冒用之自負額不適用前項約定─⒈持卡人得知信用卡遺失或被竊等情形而怠於立即通知貴行，或持卡人發生信用卡遺失被竊等情形後，自當期繳款截止日起已逾二十日仍未通知貴行者。⒉持卡人違反第八條第一項約定，未於信用卡簽名致遭第三人冒用者。⒊持卡人於辦理信用卡掛失手續後，未提出貴行所請求之文件、拒絕協助調查或其他違反誠信原則之行為者。」，是依該第十七條各項約定條款綜合以觀，以上揭條款第二項約定所示，於辦理掛失停用手續前，原則上持卡人被冒用之自負額以新台幣三千元為限，而例外於有第二項但書第一、二款情形時，持卡人免負擔自負額。惟於第二項但書第二款持卡人免負擔自負額情形，上訴人依約本應負善良管理人注意義務，然卻特別於辦理自動化設備辦理預借現金部分，予以排除上訴人所應負之善良管理人注意義務，將於自動化設備辦理預借現金情形，持卡人辦理掛失停用手續前被冒用之損失，不論上訴人是否盡到善良管理人注意義務，一律歸由持卡人負擔被冒用之風險。就該雙方所約定於自動化設備辦理預借現金時，排除上訴人所應負善良管理人注意義務之約定部分，原審認定此部分之約定為顯失公平，違反消費者保護法第十二條規定而為無效，即已審酌上訴人於系爭信用卡契約所應負之善良管理人注意義務而為上開認定，並無何適用法規顯有錯誤或不適用法規之情形。上訴理由任意指陳原審未予以審酌其於系爭信用卡契約所應負之善良管理人注意義務云云，顯非有理。

四、又被上訴人於原審否認收受上訴人所寄發之預借現金密碼函，上訴人雖於原審提出「預借現金密碼函送記錄表」及「信用卡管理系統卡人基本資料查詢表」之電腦資料各一份，主張預借現金密碼函已於九十年三月八日寄發被上訴人。原審認定此僅足證明原告曾於上開日期寄出預借現金密碼函，尚無從證明該密碼函已為被上訴人所收受，上訴人就該有利於己之事實，未能舉證以實其說，依舉證責任分配法則，駁回上訴人在原審之請求，於法並無何違誤。上訴人指陳被上訴人信用卡雖遭他人冒用而於自動化設備辦理預借現金，因此被上訴人必然已收受上訴人所寄發之密碼函云云，乃屬倒果為因之推論，非有理由。且預借現金密碼函既如上訴人所言，於辦理自動化設備預借現金時，與信用卡同等重要，缺一不可，則何以上訴人將預借現金密碼函寄送時，未以掛號方式寄發持卡人，以確保已由持卡人所收受，則上訴人對於該點，是否如其所稱已盡其善良管理人注意義務云云，顯非無疑。

五、按當事人於小額訴訟第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第四百三十六條之二十八前段定有明文。上訴人於上訴後之準備書狀中表示擬提出與被上訴人家人之對話錄音帶（未提出），以證明被上訴人曾收受預借現金密碼函乙節，揆諸前揭當事人不得於第二審提出新攻擊防禦方法之規定，本院依法無從審酌，附此敘明。

六、綜上所述，上訴人並未具體指出原審判決有如何違背法令情事，更未指明原審判決所違反之法令條項或其內容以及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，參諸前開說明，自不得謂已合法表明上訴理由。從而本件上訴，顯難認為合法，應予駁回。

七、本件第二審訴訟費用新台幣一千五百元，依民事訴訟法第四百三十六條之十九規定，併為諭知由上訴人負擔。

八、依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十四條第一項前段、第四百三十六條之十九、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

臺灣板橋地方法院民事第一庭