臺灣屏東地方法院102年度訴字第121號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第121號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

蔡博印

指定辯護人

本院公設辯護人 謝弘章

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵緝字第351 號、101 年度少連偵字第87號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡博印前於民國97年間，因妨害自由案件，經本院以97年度重訴字第9 號判決有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1年，並經臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1914號判決上訴駁回確定；又於98年間，因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度嘉簡字第113 號判決有期徒刑2 月確定，上開各罪再經臺灣嘉義地方法院以98年度聲字第599 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年1 月確定，嗣入監執行上開有期徒刑，於99年1 月21日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於99年3 月31日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎蔡博印猶不知悔改，竟分別為下列行為：

㈠、明知可發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝，及可供此等槍砲使用之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關內政部之許可，不得無故持有或受寄代藏之，竟基於寄藏前述改造槍枝及子彈之犯意，未經許可，於98年3 月19日前之某日某時許，在位於屏東縣屏東市勝利路某處之星辰傳播公司內，因受「伍坤茂」（已歿）之託，而收受具有殺傷力，可發射子彈之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）、具有殺傷力之口徑9mm 之制式子彈2 顆（其中1 顆業經蔡博印用以對劉國斌恐嚇時不慎擊發〈詳後述〉，餘1 顆子彈經鑑驗試射後僅餘彈殼）及不具有殺傷力之金屬彈殼組合、直徑8.8mm 之非制式子彈1 顆（此部分不構成犯罪），並未經許可將上開具有殺傷力之手槍及子彈2 顆藏置於其前位於屏東縣九如鄉○○村○○路00號住處內而代「伍坤茂」保管之。

㈡、緣蔡博印之友人即蔡博印為下列行為時尚未滿18歲之少年潘○榮（姓名、年籍均詳卷）與劉國斌間有隙，少年潘○榮遂於101 年5 月31日晚上8 時許，邀同蔡博印、蔡庚宏、林永森、陳盈村及藍寅源（蔡庚宏、林永森、陳盈村及藍寅源涉嫌恐嚇部分，均經檢察官為不起訴處分確定；少年潘○榮則另由本院少年法庭審結），一同前往位於屏東縣九如鄉九清村九如皇盛果菜市場後方之「笑咪咪練歌場」與劉國斌理論，蔡博印於到達上開「笑咪咪練歌場」後，乃基於恐嚇之犯意，自其所攜帶之背包內取出前開改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個，內裝有前開子彈3 顆），而以此加害生命、身體之動作，用以威嚇劉國斌，使劉國斌心生畏懼，致生危害於劉國斌之安全。且蔡博印於拿取上開槍枝之過程中，因不慎造成槍枝走火而擊發具殺傷力之口徑9mm 之制式子彈1 顆，致劉國斌因而受有右大腿內側開放性傷口之傷害（蔡博印所涉過失傷害部分，業經劉國斌撤回告訴並經檢察官為不起訴處分確定），蔡博印、蔡庚宏、林永森、陳盈村、藍寅源及少年潘○榮見狀立即逃逸。嗣經警據報到場處理，在現場扣得蔡博印所遺留不具殺傷力之非制式子彈1 顆及經蔡博印擊發所餘之銅包衣1 片（即已擊發撞擊變形之彈頭銅包衣）。另經警於101 年7 月26日下午4 時30分許，在蔡博印前位於屏東縣九如鄉○○村○○路00號之住處內，當場扣得上揭蔡博印所受寄之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個），及具有殺傷力之口徑9mm 之制式子彈1 顆，而查悉上情。

二、案經劉國斌訴由屏東縣政府警察局里港分局報告及屏東縣政府警察局移送暨臺灣屏東地方法院檢察署檢察官主動檢舉簽分偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查本件被告蔡博印及其辯護人對證人劉國斌、蔡庚宏、林永森、陳盈村、藍寅源、潘○榮、劉銀來、唐玉雲、簡慈伶及王西杰於警詢中所為陳述，暨卷附其他具傳聞證據性質之證據，均表示同意其證據能力（見本院卷第55頁及第90頁），且本院審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院審理中（見警0000000000卷第1 至3 頁、偵卷第4 至5 頁、偵緝卷第2至6 頁、第8 至9 頁及本院卷第55頁及第110 頁）均坦承不諱，核與證人即告訴人劉國斌於警詢（見警0000000000卷第32至40頁）、證人蔡庚宏（見他卷第55至58頁、第60至66頁、第68至71頁、第96至100 頁及少連偵卷第35頁）、林永森（見警0000000000卷第48至57頁、他卷第20至23頁）、陳盈村（見聲拘卷第41至43頁、他卷第27至29頁及第35至37頁）、藍寅源（見聲拘卷第44至48頁、他卷第42至44頁及第48至50頁）、證人即少年潘○榮（見警0000000000卷第11至21頁、他卷第86至89頁、偵緝卷第26頁及少連偵卷第33至35頁）於警詢及偵查中、證人劉銀來（見聲拘卷17至22頁）、唐玉雲（見警0000000000卷第61至62頁）、簡慈伶（見警0000000000卷第64至66頁）及王西杰（見警聲搜卷第2 至3 頁）於警詢中之證述情節相符，並有被告指認伍坤茂照片（見警0000000000卷第7 頁）、被告自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警0000000000卷第21至25頁）及照片8 張（見警0000000000卷第32至35頁及第38頁）在卷可稽。又本件扣案之槍枝1 支（含彈匣1 個）經送往內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認上開扣案槍枝1 支，係改造手槍，由仿BERTTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；及上開扣案子彈1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，均有內政部警政署刑事警察局101 年8 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（見偵緝卷第31至32頁）存卷可憑，上開鑑定結果，係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，故上開扣案改造手槍1 支（含彈匣1個）及扣案子彈1 顆，均具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所規定管制之槍砲、彈藥無訛。至被告所寄藏並經被告誤擊發之子彈1 顆，扣案時雖已為彈頭銅包衣1 枚，惟該顆子彈未擊發前與前開扣案子彈為同一型式乙情業具被告供陳在卷（見本院卷第111 頁），又被告確係以前開手槍誤擊發該顆子彈而致告訴人成傷，是被告所寄藏之該顆子彈亦應認確具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之彈藥無訛。綜上所述，堪認被告上開任意性之自白，確均與事實相符，堪以採信；是本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。至被告自陳係於98年9 月間受寄上開槍彈部分（見本院卷第110 頁），惟被告於98年3 月19日至99年1 月21日間正入監服刑，有被告之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（見本院卷第7 頁）在卷可查，是被告實無可能於98年9月間某日某時許，自「伍坤茂」處收受上開槍彈，是被告此部分應係因時間久遠而有誤記之情，而「伍坤茂」既係於98年10月22日死亡，有伍坤茂之個人基本資料查詢結果（見警0000000000卷第6 頁）附卷可考，本院爰認被告係於「伍坤茂」在世時，且被告入監日之98年3 月19日前，自「伍坤茂」處收受上開槍彈，併此敘明。

二、論罪科刑：

㈠、雖被告行為後，刑法第50條規定業於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，該條修正前規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。是以，修正後刑法新增但書規定，列舉不得併合處罰之情形，則於裁判確定前犯數罪者，其併合處罰之範圍顯較修正前限縮，惟就本件被告所犯之各罪，經本院分別量處如主文所示之刑，俱屬不得易科罰金之罪（詳後述），而無修正後刑法第50條第1 項但書列舉不得併合處罰之情形，無論依修正前刑法第50條規定或修正後刑法第50條第1 項前段規定均應併合處罰，即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法之比較，附此敘明（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲及彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有，而依同條例第4 條第1 項第1 款及第2 款規定，該條例所稱槍砲，包括可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，彈藥則包括供各式槍砲使用之子彈在內。是核被告上開「事實欄一、㈠」所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪；被告「事實欄一、㈡」部分所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。再按寄藏與持有槍砲，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照），是被告持有上開槍枝（含彈匣1 個）及子彈2 顆之行為，均不另論罪。另被告同時未經許可寄藏上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈2 顆應為一行為，僅論以一個未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。又被告就上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。又寄藏槍枝之行為屬繼續犯，自寄藏之始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，被告所為寄藏犯行雖橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，然遭查獲時既未逾前案有期徒刑執行完畢後5 年，仍應屬累犯（最高法院89年度臺上字第392 號判決參照），是被告上開寄藏改造手槍既於101 年7 月26日始遭查獲，距其前有期徒刑執行完畢之99年3 月31日未逾5 年，自應構成累犯，從而被告曾受如事實欄所載之罪刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告不思戒慎行事，明知槍彈對社會治安及人身安全之危害甚鉅，為政府極力查禁之物，竟仍受寄代藏前揭槍彈，復不思理性解決紛爭，竟持前揭槍彈向告訴人恐嚇，因而過失致告訴人受有傷害，所為實不足取，侵害社會秩序之程度尤烈，其行為實誠有可議，惟念其已與告訴人達成和解，且犯後坦承犯行，堪認尚具悔意，兼衡其寄藏槍彈之數量、時間長短，及其學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準；並定其應執行之刑，及就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準如主文所示。

㈢、扣案槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）係改造手槍，由仿BERTTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有前引之內政部警政署刑事警察局101 年8 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑，為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1款及第5 條所定非經主管機關許可不得寄藏、持有之槍枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之。又被告所寄藏之具殺傷力子彈2 顆，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款及第5 條所定非經主管機關許可不得寄藏、持有之彈藥等情，均業經認明如前，惟槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之彈藥，以具有殺傷力者為限，是自須具備此一要件之子彈等物，始得認為係違禁物而予沒收，而本案被告所寄藏上開2 顆子彈之其中1 顆業經被告擊發致失去殺傷力，而失其違禁物之性質，而上開另一顆子彈既經實際試射，已因射擊結果從完整之子彈分離而僅餘彈殼，喪失子彈之外型、結構、性能及效用，當不再具殺傷力，已非屬違禁物，自均無從於被告此部分寄藏改造手槍罪刑項下宣告沒收之。另被告乃係以槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）內裝有、口徑9mm 之制式子彈2 顆、直徑8.8mm 之非制式子彈1 顆供作恐嚇告訴人之物，業經本院認明如前，其中除槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）屬違禁物業如前述，而應依刑法第38條第1 項第1 款規定於被告此部分恐嚇罪刑項下宣告沒收外，其餘口徑9mm 之制式子彈2 顆、直徑8.8mm 之非制式子彈1 顆，既為「伍坤茂」所交付而寄藏於被告處，從而該子彈3 顆應非屬被告所有，又口徑9mm 之制式子彈2 顆均已無殺傷力而非違禁物業如前述，直徑8.8mm 之非制式子彈1 顆經試射結果，無法擊發，認不具殺傷力乙情，亦分別有內政部警政署刑事警察局101 年10月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵緝卷第33至34頁）及前引之內政部警政署刑事警察局101 年8 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可憑，爰不予就上開子彈3 顆於被告此部分恐嚇罪刑項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第305 條、第55條、第51條第5 款、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官李仲仁到庭執行職務。