臺灣屏東地方法院102年度易緝字第15號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易緝字第15號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

唐善富

上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第5379、5381、8382號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○、甲○○自民國99年7 月19日起，共同在屏東縣屏東市○○路00號經營「和平電子遊戲場」，2 人雖約定由甲○○掛名綜理和平電子遊戲場店務，然丁○○亦為事實上之經營者，係執行業務之人。因帳務問題2 人時有爭執，丁○○竟意圖為自己不法之所有，於101 年4 月19日22時許，將其與甲○○共同持有「和平電子遊戲場」內之電子遊戲機6 台（起訴書誤載為7 台，應予更正）、沙發1 組、掃把1 支、塑膠掃把2 支、垃圾袋共3 包、椅子11張、白鐵垃圾桶2 個、免洗杯7 條、筷子30包、奶精15包、梅子2 包、大垃圾桶1 個等物搬至其另經營之電子遊戲場，而以變易持有為所有之意思，予以侵占入己。

二、丁○○、甲○○共同經營「和平電子遊戲場」，2 人因帳務問題迭生糾紛，已如前述。丁○○於101 年6 月3 日20時10分許，因上述問題與甲○○發生爭吵後，至「和平電子遊戲場」及附屬魚池，基於以脅迫使人行無義務之事及妨害人行使權利之犯意，大聲喊叫喧鬧：「不營業了，釣竿收起來」、「不營業了、要休息了」等，並驅趕「和平電子遊戲場」店內及附屬魚池畔之消費者離去，以此脅迫方式使姓名、年籍不詳之數名顧客，為聽從其要求而離開該電子遊戲場及附屬魚池之無義務之事，致該電子遊戲場及附屬魚池無法營業，並妨害甲○○經營該電子遊戲場及附屬魚池之權利。

三、丁○○復於101 年6 月3 日20時57分許，在「和平電子遊戲場」，亦因帳務問題與甲○○發生爭執，丁○○即基於傷害他人身體之犯意，徒手拉扯甲○○之頭部與身體，致甲○○受有左耳、左上臂擦傷、胸部及雙下肢挫傷、頭痛頭暈等傷害。

四、案經甲○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分；

一、證據能力部分：

㈠、按醫師法第12條第1 項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日」、同條第2 項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666 號判決意旨參照）。經查，卷附屏基醫療財團法人屏東基督教醫院（下稱屏東基督教醫院）診斷證明書，係從事醫療業務之人於業務上所製作之證明文書，審諸該醫院與被告丁○○、告訴人甲○○等人僅係一般醫院與病患關係，無顯不可信之情況，復參以被告亦於本院審理時表示就上開診斷證明書，均同意作為證據，而未質疑該診斷證明書有何不可信之情形，揆諸前開說明，應認前開診斷證明書具有證據能力。

㈡、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5 依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（最高法院96年度台上字第5227號判決意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（最高法院97年度台非字第132 號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引之屬於傳聞證據，被告丁○○及公訴人，均知悉該等證據為傳聞證據，於本院審理時提示上開傳聞證據，均對各該證據能力未為異議，依上開說明，應視為有該第159 條之5 第1 項之同意，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

㈢、卷內所附之事實欄三案發時監視器錄影光碟暨翻拍照片（見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第8382號卷【下稱偵卷三】第4-6 頁；本院卷第179-184 頁），均係屬機械性紀錄特徵，即認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙及播放設備上，故照相中及錄影光碟畫面中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的錄影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在錄影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故監視器錄影光碟畫面、照片當屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，本案卷內所附之上開照片，既係透過監視錄影機、照相機拍攝後經播放、洗印所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，又查無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。至被告於本院審理時雖辯稱：該監視器錄影畫面內容係事後經變造、剪接而成，伊根本沒有出手毆打或踢告訴人甲○○云云（見本院卷第230 頁），惟查：

１、告訴人甲○○所提出之監視器所拍攝錄影畫面，經送法務部調查局鑑定結果認為：「⑴該光碟畫面有中斷情形，時間非逐秒連續顯示，原因不明係指該光碟機錄製畫面時，有可能因機器效能不佳產生畫面條格現象，亦有可能因人為剪接、變造所導致，因無原始錄影畫面可資比對，故無法確切判定其真實原因。⑵時間非逐秒連續顯示，有可能因人為設定錄影的方式產生，例如：系統偵測畫面無明顯差異停止錄影，有差異再接續錄影，無法據以認定係剪接、變造所致。⑶畫面非逐秒顯示，有可能因人為設定錄影方式導致，不一定會妨礙畫面之真實性，若屬人為剪接、變造所致，則可能會妨礙畫面之真實性。」此有法務部調查局103 年3 月4 日調科伍字第00000000000 號及103 年4 月16日調科伍字第00000000000 號函2 份在卷可參（見本院卷200 、206 頁）。是法務部調查局亦無法認定該監視錄影光碟，是否曾經剪接、變造，合先敘明。

２、又本院當庭勘驗上開監視錄影光碟，勘驗結果亦顯示被告於上開案發各時、地，有如下之陳述內容（見本院卷第149 頁反面至第151頁）：

①、101年6月3日20時52分21秒：畫面中，身著圖案T 恤之男子（即被告丁○○）以其右腳撐在櫃臺下方角落處之保險櫃，係為防免蹲在角落之女子（即告訴人甲○○）打開保險櫃從中取物。站在兩人後方之男子係員工乙○○。

②、101年6月3日20時52分57秒： 畫面中顯示，被告站在櫃子前，甲○○則坐在長腳椅上，乙○○仍站在兩人後面，三人間處於僵持之情形。

③、101年6月3日20時53分11秒： 畫面顯示，被告仍站在保險櫃前面，而告訴人就坐長腳椅上，原本站在兩人後方之乙○○此時從兩人中間走向保險櫃時，即遭被告驅趕離開櫃臺。

④、101年6月3日20時57分3秒：一名客人將塑膠杯從櫃臺外面遞給告訴人，請她去裝水，告訴人就離開椅子走到櫃臺後面幫客人裝水。被告見告訴人在忙，就拿了一杯飲料，坐在剛剛告訴人坐的長腳椅上喝。告訴人將水拿給客人後，就靠近保險櫃，欲取出某物。

⑤、101年6月3日20時57分20秒： 被告見告訴人靠近保險櫃後，馬上站起來，向前靠近告訴人，此時監視器畫面拍攝不到告訴人，遭被告以身體遮住。

⑥、101年6月3日20時57分23秒： 被告以其左側身體靠在告訴人身上，並與告訴人發生拉扯。此時告訴人仍為蹲下的姿勢，卻遭被告擠壓在櫃子角落。

⑦、101年6月3日20時57分26秒：被告將告訴人推倒在地，使其摔成雙腳朝天。乙○○進入櫃臺內，立即從後方將被告抱住並制止之。

⑧、101年6月3日20時57分30秒：告訴人見被告已被乙○○制止後，便迅速從保險櫃取走某物後乘隙離開。

⑨、101年6月3日20時57分35秒： 被告見告訴人離開後欲追回，時，已分別被丙○○與另一名戴眼鏡男子抱住。

⑩、101年6月3日20時57分43秒：被告被丙○○及另一名戴眼 鏡男子拖至櫃臺邊。

⑪、101年6月3日20時58分26秒： 甲○○跑至櫃臺外面檢查傷勢。

⑫、101年6月3日20時59分07秒： 畫面顯示，告訴人就坐在蝦池旁邊的塑膠椅上。

３、另上開監視器畫面時間20：56：56至20：58：00部分，缺少了20時56分58秒、20時57分00、5 、6 、8 至10、12、21至25、33、35、46、59秒；監視器畫面時間20：58：01至20：59：00部分，缺少了20時58分13、15、16、18至25、27、28、30至34、36、38、39、41至45、47至51、53、54、58至00秒的畫面；監視器畫面時間20：59：01至21：00：00部分，缺少了20時59分1 至3 、6 至12、14至17、19至22、24、25、27、28、31、32、34、36至41、43至47、49至54、56至58、00秒的畫面；監視器畫面時間21：00：01至21：01：00部分，缺少了21時0 分2 至4 、6 、8 至10、12至16、18、19、21、22、24、25、27至33、35、36、38至42、44、45、47至53、55至57、59、00秒的畫面；監視器畫面時間21：01：01至21：01：18部分，缺少了21時1 分1 至2 、4 至17秒的畫面，亦有本院當庭勘驗上開監視錄影光碟勘驗筆錄在卷供參（見本院卷第229頁至第229頁反面）。

４、綜上，前開監視錄影畫面雖未連續錄影，然缺少的畫面多為短暫數秒，且被告丁○○與告訴人甲○○互動之過程與相對位置仍屬合理，未見有何違反常情之舉措，是難認上開監視錄影光碟有何變造、改動之情，故上開監視錄影光碟應具證據能力。是被告所指上開監視錄影畫面係事後以人工合成或剪接一節顯屬無稽。

二、實體部分：

㈠、被告丁○○侵占告訴人甲○○所有之物部分：

１、訊據被告丁○○固坦承於101 年4 月19日22時許，將「和平電子遊戲場」內之電子遊戲機台6 台、沙發1 組、掃把1 支、塑膠掃把2 支、垃圾袋共3 包、椅子11張、白鐵垃圾桶2個、免洗杯7 條、筷子30包、奶精15包、梅子2 包、大垃圾桶1 個等物搬走，惟辯稱：伊有得到告訴人甲○○之允許且已將上開物品價值共新臺幣（下同）15萬元給付予告訴人云云。

２、被告丁○○與告訴人甲○○原係夫妻（於99年7 月19日經兩願離婚，有被告全戶戶籍資料在卷可稽），2 人共同經營址設屏東縣屏東市○○路00號「和平電子遊戲場」，由告訴人掛名綜理和平電子遊戲場店務，然被告亦為事實上之經營者，係執行業務之人。因帳務問題2 人時有爭執，被告竟意圖為自己不法之所有，於101 年4 月19日22時許，將其與告訴人共同持有「和平電子遊戲場」內之電子遊戲機台6 台、沙發1 組、掃把1 支、塑膠掃把2 支、垃圾袋共3 包、椅子11張、白鐵垃圾桶2 個、免洗杯7 條、筷子30包、奶精15包、梅子2 包、大垃圾桶1 個等物搬走。嗣告訴人返回和平電子遊戲場，始發現上揭物品已不見蹤影之事實，業據告訴人於警詢、偵訊及本院審理時具結證述（分見偵卷一第10-11 頁；偵卷三第16頁反面；本院卷第100 頁反面、第101 頁、第103 頁反面至第105 頁）明確，核與證人乙○○、己○○於偵訊、本院審理時所述情節相符（乙○○部分見：偵卷一第59-60 頁；本院卷第118 頁反面至第119 頁反面），並有被告與告訴人之共同持股協議書（見偵卷一第13頁）、被告於101 年4 月19日親簽搬走物品單據及證人乙○○、己○○所提出之證明書（見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第5379號卷【下稱偵卷二】第4-5 頁）等在卷可憑，復為被告所不否認（見本院卷第44頁），首堪認定。另公訴意旨認被告所搬走之電子遊戲機台數量為7 台，固非無據，惟查被告在親簽搬走物品單據上所載搬走電子遊戲機台的數量為6 台，且告訴人於本院審理時證稱：「（法官問：所以被告在5月2 日寫單據給你？）答：是。（法官問：如果被告沒有寫單據給你，你也不知道被告搬走什麼東西？）答：是。」（見本院卷第104 頁）。復證人乙○○於本院審理時證稱：「（法官問：101 年4 月19日被告總共搬走幾台機台？）答：6 台悟空。」（見本院卷第119 頁）；證人曹冠於本院審理時證稱：「（法官問：你是否有親眼看到或是看到被告請工人搬走？）答：部分親眼看到。（法官問：哪部分親眼看到？）答：如白鐵垃圾桶、大型垃圾桶，機台我沒有看到。」（見本院卷第124 頁反面）；證人戊○○、庚○○均於本院審理時證稱：曾於101 年4 月19日至和平電子遊戲場搬走6台機台等語（戊○○部分見本院卷第110 頁、庚○○部分見本院卷第109 頁）。上開證人等之證述一致並無矛盾之處，顯見證人乙○○、己○○所簽被告搬走物品明細表中所載「12台機台一台」應屬誤載，是被告搬走之電子遊戲機台應為6 台無誤，公訴意旨此部分所認，尚屬無據。

３、被告丁○○辯稱：拿走前開物品，均得告訴人甲○○同意，且已將拿走物品應給付的15萬元，給付予告訴人云云。惟證人即告訴人甲○○於本院審理時證稱：「（法官問：員工也知道被告是老闆之一？）答：知道。（法官問：101 年4 月19日被告取走電子遊戲機台6 台、沙發1 組、掃把1 支、塑膠掃把2 支、垃圾袋共3 包、椅子11張、白鐵垃圾桶2 個、免洗杯7 條、筷子半袋（30包）、奶精15包、梅子2 包、大垃圾桶1 個等物你事先是否知道？）答：不知道，這是員工事後跟我說被告有來搬東西，而且細項的東西是被告寫單據給我，我才知道詳細的明細，我是在4 月20日才知道被告有去店裡搬東西，所以我有與被告聯絡看他是要把東西搬回來或是要付錢。（法官問：這些東西都是放在公司的何位置？）答：倉庫。（法官問：被告拿走這些東西是否需要經過你的同意？）答：應該要經過我的同意。（法官問：被告搬走這些東西都沒有給付費用給你？）答：是。」（見本院卷第104-105 頁）。前開被告之辯稱，告訴人已於本院審理時否認曾允諾被告搬走將前開物品，另衡諸常情，若如被告所辯搬走上開之物，已得告訴人首肯且皆已給付完畢，則何需再為書立搬走物品之詳細單據。又被告復辯稱：拿走物品的費用，已給付完畢云云，並提出投庫表為據（見本院卷第134頁），然查被告搬走之機台應係6 台，此有被告親簽搬走物品單據，已如前述，惟被告於本院審理時卻陳稱：15萬元是6 台超悟空（即機台）1 台2 萬元，還有1 台機台3 萬元，所以剛好是15萬元，另外其他小東西也包含在15萬元云云（見本院卷第152 頁反面），是該筆15萬元是否如被告所述為給付搬走前開物品之費用，已有疑義。再依告訴人於本院審理時證稱：投庫表內所載15萬元部分，係遊戲機台的分帳收入云云（見本院卷第153 頁），經查，案發時和平電子遊戲場確有遊戲機台擺設其內，此亦業經證人丙○○、乙○○、己○○、戊○○、黃恆盛於本院審理時證述無誤，又細譯被告所提出之前開投庫表，項目列所載應為日數，項目欄第31所列均為「0 」，可推知該投庫表所載之月份，應係無31日之月份。復佐以被告提出之實支借明細，該明細表中有載明「4 月薪資」，係可認定屬4 月份之實支明細，而該明細中有「屋頂修補」之記載，且投庫表內亦有屋頂修補之記載，另參以證人丙○○於本院審理時證稱：和平電子遊戲場很久才會有一次屋頂修繕等語（見本院卷第114 頁），再佐以證人庚○○亦於本院審理時證稱：和平電子遊戲場於101 年6月3 日結束營業前，伊就有寄放機台在該遊戲場，並且之前就有拆過帳，大約是一個月拆一次帳等語（見本院卷第228頁），且該15萬元所載之名目為「機台入帳」，足認前開投庫表應屬4 月份之投庫表，且15萬元亦確為和平電子遊戲場電子遊戲機台之收入無訛。再依投庫表所載，和平電子遊戲場該月收入為15萬元，然依和平電子遊戲場所監視錄影畫面所翻拍之照片以觀，和平電子遊戲場內電子遊戲機台數量甚多（見本院卷第171 頁），且尚有魚、蝦池供客人垂釣（見本院卷第167 頁），若果如被告所辯稱，該15萬元係其給付搬走前開物品之費用，則和平電子遊戲場豈不整月份皆無任何營業收入，此亦與常情有違。是被告前揭所辯，皆屬卸責之詞，不足採信之。

４、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數。以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配，民法第667 條、第677 條定有明文。次按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第700 條、第702 條亦有明文。再按隱名合夥人之出資，依民法第702條之規定，其財產權移屬於出名營業人；該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權（最高法院85年度台上字第4482號判決意旨參照）。又商業組織之成立乃至營運，不論係何種型態，必以投入資本為首要條件，而舉凡廠房租金、員工薪資及原物料之購買等支出，當屬最基本之成本開銷；又公司財產權之歸屬與出資設立之人乃具有不可分性。查本件和平電子遊戲場係由被告與告訴人甲○○共同經營等情，有共同持股協議書附卷可參，已如前述，足見告訴人對於和平電子遊戲場所需之資本，有相當程度支出。再輔以證人丙○○於本院審理時證稱：「（法官問：他們離婚後對於和平電子遊戲場經營影響）答：還是按照原來的經營方式。（法官問：也是兩個人共同經營？）答：我所瞭解是這樣。（法官問：所以被告、告訴人離婚後，他們兩人都還是老闆？）答：是。（法官問：他們兩位平常都會到店裡瞭解營運狀況？）答：現場都是我在處理，我會聽從他們兩人的指揮來處理。」（見本院卷第111 頁反面至第112 頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：「（法官問：被告與告訴人是何關係？）答：一個是老闆，一個是老闆娘。（法官問：你在公司聽何人的話？）答：我除了聽店長的話外，還有聽被告與告訴人的話。」（見本院卷第119 頁）；證人己○○於本院審理時證稱：「（法官問：被告與告訴人對你而言是什麼關係？）答：他們兩個都是老闆，大家都這樣講。（法官問：所以你會聽他們兩人指揮？）答：是。」（見本院卷第124 頁反面至第125 頁）。依前開證人等所證述，告訴人對於和平遊戲場之經營，亦有投入相當勞力。

５、綜上，本件被告丁○○既非和平遊戲場之獨資負責人，而係由被告與告訴人甲○○共同持有，則其店內所有財物應屬所有共有人共有，被告未經告訴人同意，私自將店內財物取走，核與侵占罪之要件相符，本件事證明確，應依法論科。

㈡、被告丁○○妨害告訴人甲○○行使經營和平電子遊戲場之權利部分：

１、訊據被告丁○○固坦承於101 年6 月3 日20時10分許，與告訴人甲○○因帳務問題發生爭執，而有要求客人離開和平電子遊戲場之事實，惟矢口否認有何以強暴之方式妨害他人行使權利之犯行。

２、證人即告訴人甲○○於本院審理時證稱：被告丁○○要求薪水要提高，因為他本來薪水12萬元，但關於小孩生活費問題他有一部分不願給付，而且當時生意也不是很好，所以我要求他將他的薪水降成6 萬元，但是他不同意，他就馬上下去把店裡面的人趕走，說不營業了，並且告訴員工說休息了，員工薪水他會照付。當時還有客人在裡面釣魚、蝦，他後來將電源關掉，並且將蝦池裡面的水放掉等語明確。（見本院卷第101 頁反面）。

３、證人即案發當時在和平電子遊戲場之店長丙○○於本院審理時證稱：「（法官問：被告在101 年6 月3 日晚上到「和平電子遊戲場」與甲○○有爭執，並且向客人說不營業了，當時你是否有在場？）答：有。（法官問：當天被告是否有將電源關起來，並且將水池放掉？）答：我們公司有整理蝦池，所以要將蝦池的水放掉，當天本來是正常營業時間，後來被告來店裡說公司不營業了，當天本來就有要整理蝦池要將水放掉，晚上8 、9 點是公司正常整理蝦池的時間，整理完都是凌晨了，這是公司正常營運需求，不是依據被告要求而放水，遊戲場並沒有整理的問題，都是24小時營業。（法官問：當天遊戲場停止營業是被告的要求？）答：是，這是被告有交代我去跟客人這樣講說今天不營業要休息了。（法官問：魚池的部分？）答：沒有放水，只有請客人離開。（法官問：你們把客人請離開時，甲○○是否有下來？）答：有，甲○○不同意店暫停營業。（法官問你在偵查中所述都是實在？）答：實在。（法官問：你在偵查中稱「101 年6 月3 日你有在場，當時的情形是被告及告訴人溝通的不太理想，被告表示要暫時停止營業，客人是被告叫我們請他們走的，被告自己也有叫一些客人離開。」這是什麼一回事？）答：當時現場狀況有一點亂，我個人去執行這些命令時，我並沒有看到被告是否有去執行這些動作，我不知道被告有沒有去執行這些動作。（法官問：你在請客人離開時，被告在那裡？）答：被告也有在現場。（法官問：你偵查中所述是否實在或者是今日所述實在？）答：我所述都實在。（法官問：所以偵查中所述是真的？）答：真的。（法官問：所以被告在現場時也有叫一些客人離開？）答：有可能。」等語綦詳（見本院卷第112 頁反面至第116 頁反面）。

４、證人即案發當時在和平電子遊戲場之店員乙○○於本院審理時證稱：「（法官問：你們「和平電子遊戲場」在101 年6月3 日是否有有請客人走不營業？）答：有，是被告叫客人走。（法官問：為何被告請客人走？）答：我知道被告有去二樓找甲○○講話，不到五分鐘，被告就下來趕客人走。（法官問：被告當時請那裡的客人離開，是釣蝦場跟電子遊戲場？）答：對，兩個地方的客人都有。（法官問：當時被告叫客人走的時候是否有對客人大小聲？）答：有一點大聲。（法官問：你剛才說有聽到被告叫客人走，被告如何講的？）答：被告就跟客人說走阿，沒有要營業了，被告當時聲音有稍微比較大聲。（法官問：被告講了幾次、時間多久有印象？）答：講很多次，時間間隔多長不記得了。」等語確實（見本院卷第119-121 頁）。

５、再告訴人甲○○所提出之101 年6 月3 日案發當時錄影光碟，業經本院審理中當庭播放勘驗，被告亦承認光碟中要求客人離開和平電子遊戲場與魚池係其本人無誤，有本院103 年1 月9 日勘驗筆錄1 份在卷可憑（見本院卷第148 頁至149頁）。

６、稽之上開證人等均證述歷歷，且渠等證述之內容均相符一致，又核與本院勘驗案發當時錄影光碟之內容相合，是告訴人甲○○、證人丙○○、乙○○所為前揭證言，應屬真實而堪採信。是足認被告丁○○確有於上開時間，因與告訴人有帳務問題之糾紛，而至和平電子遊戲場，且未慮及當時正在和平遊戲場與附屬魚池內顧客之權益，強行驅趕店內顧客之行為，已直接讓在和平電子遊戲場及附屬魚池消費且尚無意離去之顧客必須離去，使前開顧客行無義務之事，並亦妨害告訴人經營和平電子遊戲場及附屬魚池之權利。另證人丙○○於本院審理時雖證稱：係被告丁○○交代伊去驅趕顧客，被告並無接觸顧客，且被告亦無兇顧客之舉動云云。惟依告訴人提出之前開錄影光碟觀之，被告確有於101 年6 月3 日在和平電子遊戲場店內及附屬魚池，逡巡走動並與在和平電子遊戲場店內及附屬魚池消費之顧客交談，隨後前揭顧客便離開和平電子遊戲場及附屬魚池，有本院103 年1 月9 日勘驗筆錄1 份在卷可憑（見本院卷第148 頁至149 頁），足認證人丙○○證稱被告並無與店內顧客接觸一詞證詞與事實不符。又告訴人於本院審理時亦證稱：被告有於101 年6 月3 日在遊戲場和釣魚池驅趕顧客，且對客人口氣很兇等語（見本院卷第105 頁），核與證人乙○○前開證述相符，益徵被告確有於101 年6 月3 日20時10分許以脅迫方式要求顧客離去之犯行，是證人丙○○前開證稱，顯係袒護被告之不實證詞，不足採信之。再公訴意旨認被告於101 年6 月3 日20時10分許，將尚在蝦池畔釣蝦之消費顧客驅離，固非無據，惟查證人丙○○於本院審理時證稱：101 年6 月3 日清理蝦池的時間，是在20時許等語（見本院卷第115 頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：伊有於101 年6 月3 日20時許清理蝦池，而蝦池的水是店長要求伊放掉的等語（見本院卷第120 、123 頁），復依和平電子遊戲場店內監視錄影畫面翻拍照片觀之，被告於101 年6 月3 日20時15分所驅趕者，乃係在魚池畔釣魚之客人（見本院卷第75頁），反觀蝦池週遭於同日20時20分許，已不見客人垂釣，且水位亦已下降甚多（見本院卷第75-1頁），足見在被告驅趕客人之前，蝦池已放水並欲進行清理，此亦與證人等前開證詞相符，是被告於101 年6 月3 日20時許應僅所驅趕尚在魚池畔釣魚之客人，公訴意旨此部分所認，尚屬誤會。

㈢、被告丁○○傷害告訴人甲○○之部分：

１、訊據被告丁○○於固坦承有於上開時間、地點與告訴人甲○○發生口角爭執，然矢口否認有何傷害行為云云。

２、告訴人甲○○於案發當日前往屏東基督教醫院，診斷結果受有左耳及左上臂擦傷、胸部及雙下肢挫傷、頭痛頭暈等傷害，有屏東基督教醫院診斷證明書在卷可察（見偵卷三第3 頁），此部分事實堪以認定。

３、證人即告訴人甲○○於本院審理時證稱：「（法官問：我們看到照片資料是被告抓住你，把你往後推倒，然後你往後跌倒？）答：對。（法官問：被告只有做這些動作？）答：對，是在櫃檯。（法官問：你的診斷證明書有耳朵跟手臂挫傷這是怎麼造成的？）答：我蹲下去要開櫃子，被告腳踹過來，可能有踹到我耳朵，因為當時很混亂，我也不知道怎麼弄到。（法官問：所以是你蹲下去被告要踹你，然後再把你往後推？）答：我不確定被告是要踹我或是要踹櫃子。（法官問：被告有靠近你？答：對。（法官問：之後你就往後倒？）答：對。（法官問：被告對你動手的時間只有提出照片所示的5 、6 秒？）答：是。（法官問：診斷證明書是你當天受傷去屏基就醫所開立？）答：是。（法官問：你受傷後中間是否還有其他外力或事物造成你的傷害？）答：沒有，我被被告推倒後我就馬上去屏基驗傷了」等語明確（見本院卷第105 頁反面至第106 頁）。

４、證人即案發當時在和平電子遊戲場之店長丙○○於本院審理時證稱：「（法官問：後來被告與甲○○有在櫃檯推擠你是否知道？）答：推擠時我不在現場，發生事情時我有幫忙把雙方當事人拉開。（法官問：為何他們有衝突？）答：意見不合。（法官問：當天甲○○是否有受傷？）答：我不清楚，當天甲○○有去驗傷，我是事後才知道。（法官問：當時甲○○是否有哭泣或是表示身上有疼痛？）答：我當時看到甲○○有不舒服，蹲在地上，我在勸架的過程並沒有注意到甲○○是否有哭泣或身上有疼痛的情形。（法官問：當時被告與甲○○是否有發生身體拉扯？）答：當時是被告與兩位員工發生拉扯，所以我是把兩位員工與被告拉開，與甲○○無關。（法官問：兩位員工是跟被告爭執什麼？）答：我有問兩位員工為何與被告爭執，員工說是被告與甲○○發生爭執，他們兩個人去勸架，之後被告與兩位員工發生爭執，所以我去將被告與兩位員工拉開。」等語綦詳（見本院卷第113 頁、第116 頁反面）。

５、證人即案發當時在和平電子遊戲場之店員乙○○於本院審理時證稱：「（法官問：後來被告與甲○○在櫃檯發生爭執是否知道？）答：知道。（法官問：你看到什麼情況？）答：當時甲○○在櫃檯好像要開保險箱，被告也在那裡，我突然聽到甲○○喊救命，我有衝進去要把他們分開。（法官問：你衝進去時甲○○人在那裡，有做什麼動作？）答：甲○○靠近保險箱，已經倒在地上。（法官問：你的動作是怎樣？）答：我把被告稍微拉開。（法官問：被告有無要繼續攻擊甲○○？）答：沒有，當時被告就與我發生扭打。（法官問：所以後來被告是對你？）答：對。（法官問：你是否有看到被告推甲○○的動作，還是你聽到聲音才過去？）答：我當時人在蝦池那裡，我看不到櫃檯裡面，我是有聽到聲音，才衝進去。（法官問：後來店長進來是否有將你與被告分開？）答：是，當時是我和被告發生扭打。（法官問：被告沒有繼續打甲○○？）答：對。（法官問：後來是否有看到甲○○有受傷？）答：有。（法官問：你剛說當時有看到甲○○有受傷？）答：我與被告扭打後甲○○有問我是否有受傷，甲○○並且告訴我她哪裡有受傷，我忘記甲○○當時告訴我受傷的部位，我確定甲○○身上確實有受傷。」等語確實（見本院卷第120-121 頁）。

６、再者，和平電子遊戲場監視器錄影光碟經本院勘驗結果，被告丁○○確有於101 年6 月3 日20時52分許，與告訴人發生爭執，並進而傷害告訴人甲○○等情，有本院勘驗筆錄、翻拍照片在卷可按（見本院卷第149 反面至151 頁）。

７、被告丁○○與告訴人甲○○因帳務爭議，甚有不睦，此為被告所自承（見警卷第7 頁反面），足見被告與告訴人間確有細故存在，倘被告因此於上開時地因帳務問題，與告訴人爭執，而心生不滿出手傷害告訴人，亦非不可想像。佐以上開證人等均證述歷歷，且渠等證述之內容均大致相符，又核與本院勘驗案發當時錄影光碟之內容相合，是證人甲○○、丙○○、乙○○所為前揭證言，應屬真實而堪採信，足認被告確有於上開時間、地點，因與告訴人甲○○就帳務問題之糾紛，傷害告訴人一事，應屬事實，堪以採信。本件事證明確，被告傷害犯行，洵堪認定。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告丁○○所犯業務侵占、強制、傷害等犯行，洵堪認定，均應依法論科。被告雖另聲請將其與告訴人甲○○送測謊（見本院卷第231 頁反面），然被告所犯前開罪行，業經本院認定如上，被告此項聲請，經核並無必要，故本院不予再送鑑定，附此敘明。

三、論罪科刑

㈠、按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院著有43年台上字第675 號判例意旨可資參照）；而所謂變異持有為所有之意思，係行為人於持有他人之物之狀態中，表現其排除權利人對於物之行使而為自己或第三人不法所有意圖之取得行為，亦即行為人將主觀上易持有為所有之意圖，轉換為客觀的取得行為，此項變為所有之意思，一經表現，犯罪即同時成立，亦有（最高法院88年度台上字第4885號、70年度台上字第2029號判決要旨可參）。經查，被告丁○○就事實欄一所示之犯行，既將與告訴人甲○○共同持有之前開物品侵占入己，雖事後有親簽搬走物品之單據，然其行為非僅顯現不法所有之意圖，且已實現將持有變異為所有之侵占犯行。

㈡、次按刑法第304 條之強制罪所稱「脅迫」者，乃針對被害人以一個未來的惡害加以嚇唬，使其膽怯氣餒，使其自由意志受到強制，所謂惡害則指包括對於被害人所有的不利、壞處，或是金錢或財物的價值損失，或是名譽的受損，從被害人的立場，客觀上可以認定為可以感受到的一種危害，行為人的脅迫行為不只是放話，配以手勢或語調，而且也可能是具體的行動，至於行為人所嚇唬的惡害是否成真，或行為人有無使其成真的意思，均與脅迫的成立無關，行為人只要在客觀上審慎而嚴肅的將未來的惡害告知被告，而被害人會認為行為人的加害係屬可能發生之事，致產生強制效果，即為已足。又該脅迫不以直接施諸於相對人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者或對被害人以外之第三人，施以脅迫而間接強制被害人形成特定之決意亦屬之。查被告丁○○將在和平電子遊戲場及附屬魚池內消費顧客驅離之行為，已直接使當時尚在和平電子遊戲場及其附屬魚池尚無意離去之顧客，必須聽從被告指示離去，且亦使和平電子遊戲場無法繼續營業，已妨害告訴人甲○○之營業權利，是均屬脅迫之行為。

㈢、核被告丁○○就事實欄一所示之犯行，係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪；就事實欄二所示之犯行，係犯刑法第304條第1 項強制罪；就事實欄三所示之犯行，係犯刑法第277條第1 項普通傷害罪。又就事實欄二所示之犯行，被告以一強制行為，同時侵害當時在和平電子遊戲場及附屬魚池消費之顧客，與告訴人甲○○之法益，顯係以1 行為同時觸犯2個強制罪，自應依刑法第55條之規定，從一重強制罪處斷；公訴意旨雖漏未記載被告強制之對象尚有當時在和平電子遊戲場及附屬魚池消費之顧客，惟此部分與被告強制告訴人部分，屬想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此陳明。又被告就事實欄一、二、三所示犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告係從事業務之人，本應忠於職責，竟利用職務之機會，侵占業務上所共同持有之物，所為誠屬不該，且未將侵占之物品返還予告訴人，實應受相當之刑事非難，復審酌被告僅因與告訴人甲○○發生帳務糾紛，竟以脅迫手段驅趕當時在和平電子遊戲場內及其附屬魚池消費之客人，妨害告訴人行使經營和平電子遊戲場之權利，所為誠非可取，且其犯後亦否認犯行，又未能與告訴人達成和解，犯後態度非佳，再審酌被告不思理性解決爭執，對告訴人暴力相向，造成告訴人受傷，實不足取，且被告犯後始終否認犯行，並不願與告訴人和解，兼衡其犯後態度、犯罪情節、犯罪目的、被害人所受之損害等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，復諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資懲儆。又刑法第50條修正條文，業經立法院於102 年1 月4 日三讀通過，總統於102 年1 月23日公布，並於102 年1 月25日施行。而修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1 、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2 、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4 、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」；修正後條文新增第1 項不得併合處罰之4 種態樣，並於第2 項新增受刑人得就第1 項不得併合處罰之情形，請求檢察官合併定刑；因修正後之規定對於原得易科罰金、或易服社會勞動之罪，仍維持其得以易科罰金、或易服社會勞動之方式執行其刑罰，與修正前數罪併罰中之一罪，雖依刑法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載《司法院大法官會議釋字第144 號解釋意旨參照》相較，雖以修正後之規定對被告較有利，況修正後之第2 項另賦予受刑人仍得選擇對其最有利之方式，請求檢察官聲請定應執行刑，是新舊法比較結果，自以新法對被告有利。然本案就被告上開犯行均量處得易科罰金之刑度，修正前後之規定對其並無不同，亦即無有利不利之情形，自無庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時法【最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照】，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第304 條第1 項、第277 條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第55條前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。

本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。

中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。