臺灣屏東地方法院105年度訴字第71號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第71號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

曾國銘

選任辯護人

鄭伊鈞律師

　　　　　　楊芝庭律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1883號、105 年度偵字第3113號、105 年度偵字第3114號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣及持有純質淨重20公克以上；且愷他命亦屬管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，因改制前衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故亦明知其持有之非注射液形態之愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟先後為下列犯行：

㈠甲○○基於轉讓偽藥愷他命之犯意，先後於如附表一編號1至2 所示時、地，以各該編號所示之方式，無償轉讓愷他命予簡仟蕙。

㈡甲○○基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後於如附表二編號1 至3 所示時、地、以各該編號所示之方式，販賣愷他命予郭坤儒、朱潔凌等人，以茲牟利。

㈢甲○○基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105 年2 月27日0 時許，在屏東縣麟洛鄉麟洛運動公園之棒球場外圍，以新臺幣（下同）95,000元之價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿哲」之男子，購入如附表三編號1 所示之愷他命9 包（驗前純質淨重共259.18公克）而持有之。

㈣嗣經警於105 年3 月2 日7 時50分許，持本院核發之搜索票至甲○○位在屏東縣○○鄉○○村○○路00號之住處執行搜索，並扣得如附表三所示之物，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第56頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。

二、事實認定部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱【見臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第1883號卷（下稱偵1883卷）第263 至265 頁、第271 至273 頁，本院卷第54至55頁、第102 頁】，核與證人簡仟蕙、郭坤儒、朱潔凌於警詢、偵訊中證述之情節大致相符（見偵1883卷第96至99頁、第117 至120 頁、第141 至145 頁、第185 至188 頁、第194 至197 頁、第208 至211 頁），且有如附表三編號1 至2 所示之物品扣案可證。此外，復有被告所使用門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、本院104 年度聲監字第575 號通訊監察書、105 年度聲監續字第22號通訊監察書、105 年度聲監續字第65號通訊監察書、本院105 年度聲搜字第272 號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持用門號0000000000號行動電話與簡仟蕙、郭坤儒、朱潔凌通話之通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局105 年3 月21日刑鑑字第1050021793號鑑定書等件在卷可考（見偵1883卷第13頁、第16至20頁、第77至80頁、第260 頁，見屏警刑民A 字第10530012300 號卷第18至23頁）。基上，足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告為如附表二所示各次販賣第三級毒品愷他命予購毒者之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。綜上，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命予如附表二所示之交易對象，另如附表一所示，轉讓偽藥愷他命予簡仟蕙，暨持有愷他命純質淨重20公克以上各犯行，均洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而被告轉讓予簡仟蕙之愷他命為米粒狀，顯然並非注射液形態，應非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓簡仟蕙之愷他命應屬國內違法製造之偽藥甚明。再按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（即7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪法定本刑（即3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷。

㈡核被告就事實欄第一、㈠部分所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。就事實欄第一、㈡部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又本案並無積極證據證明被告各次轉讓偽藥愷他命及販賣第三級毒品愷他命時，所持有之愷他命均達純質淨重20公克以上，自與毒品危害防制條例第11條第5 項規定之要件不符，自無庸贅述持有愷他命之行為是否應為其後轉讓偽藥、販賣第三級毒品之行為所吸收，併此敘明。另被告就事實欄第一、㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告上開6 次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵訊及本院審理時俱坦承本件各次販賣愷他命犯行不諱，則就其所犯各次販賣第三級毒品犯行，均應依前開規定減輕其刑。至被告於偵審程序中固亦均坦承轉讓偽藥犯行，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。如前所述，被告轉讓偽藥愷他命予簡仟蕙之行為，係依藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪論處，則被告縱於偵審程序中均自白犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑之餘地，附此說明（最高法院103 年度台上字第1268號判決意旨參照）。辯護人雖請求就被告販賣第三級毒品之犯行，再依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本院卷第108 頁）。惟按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第213 號判決參照）。茲考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以嚴禁，本件被告雖坦承犯行，且犯罪所得非鉅，惟被告上開販賣第三級毒品之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且既非迫於貧病飢寒而販賣毒品，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，難認被告有何情堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，本院認尚無從依刑法第59條酌減其刑，併此敘明。

㈣爰審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧自己與他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本件持有、販賣第三級毒品及轉讓偽藥之犯行，實已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該；另考量其轉讓偽藥及販賣第三級毒品之次數及數量均不多，各次販賣毒品之售價僅為1,000 元、500 元不等，獲利非鉅，惟持有愷他命之純質淨重竟超過標準值近13倍；復參酌被告係國中肄業之智識程度、小康之經濟狀況（以上均見警詢筆錄受詢問人年籍資料欄），且前無論罪科刑紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚可，暨其犯後坦認全部犯行之態度等一切情狀，就其所犯，分別量處如主文所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯2 次轉讓偽藥犯行、3 次販賣第三級毒品犯行，及1 次持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，其時間集中在105 年1 月至2 月間，又其各該犯行侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就其所犯各罪，定應執行刑如主文所示。

四、沒收部分：

㈠本件被告行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第2 項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項（即前述犯罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第1 項、第2 項前段、第38條之1 第1項前段、第3 項分別定有明文。又刑法施行法同步新增第10條之3 ，規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項因此於105 年6 月22日修正為「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並於同年7 月1 日施行，故本件沒收應適用修正後毒品危害防制條例及沒收規定。

㈡查扣案如附表三編號1 所示白色晶體或粉末共9 包，經送驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分，有前引內政部警政署刑事警察局鑑定書可考。愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又被告係於105 年3 月2 日7 時50分許，經警在其住處搜索扣得上開愷他命，其並自白係於105 年2 月27日0 時許，在屏東縣麟洛鄉麟洛運動公園之棒球場外圍，以95,000元之價格，向綽號「阿哲」之男子購入上開愷他命，其持有上開愷他命之時點，顯然在其本件其他轉讓、販賣愷他命犯行之後，則就上開愷他命，自應依刑法第38條第1 項規定，僅在被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪刑項下宣告沒收之。至裝盛上開愷他命使用之包裝袋，具有防止毒品裸露、溢散、潮濕及便於攜帶、保存之功能，因與上開毒品密切接觸，鑑定機關依現行鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，自應一併視為本件查獲之第三級毒品愷他命，併依上開規定宣告沒收之。另檢驗耗損部分之毒品因已滅失，則不予宣告沒收之。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。被告自承其本件販賣第二級毒品所得共2,500 元（計算式：1000＋1000＋500 ＝2500）均已扣案（見本院卷第107 頁），自應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定，就其各次販賣第三級毒品所得，分別於其各次販賣第三級毒品之罪刑項下，宣告沒收之。又被告販賣第三級毒品所得既已扣案，自無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，附此敘明。

㈣扣案如附表三編號4 至8 所示之物品，經被告自承為其個人施用毒品所用之物，且查無證據證明與被告本件轉讓偽藥、販賣第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行間有何關聯，爰不予宣告沒收。又編號9 所示之現金，並非被告販賣毒品所得，亦無庸宣告沒收。另被告於為如附表一所示之轉讓偽藥，及為如附表二編號1 、3 所示之販賣第三級毒品犯行前，雖曾以如附表三編號10所示之行動電話與簡仟蕙、郭坤儒、朱潔凌等人聯繫，惟被告供稱在通聯中並未提及關於轉讓或交易愷他命之事宜，係見面後才討論等語（見本院卷第10頁、第107 頁），而參諸前引通訊監察譯文，其等之通聯內容亦確無提及轉讓或交易愷他命之情事，則此扣案物亦難認為係供犯罪所用之物，亦不予宣告沒收。

㈤按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。是依修正後之刑法第40條之2 第1 項規定，本件主文所宣告沒收之物，應併執行之。

五、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另認被告於105 年2 月27日0 時許，在屏東縣麟洛鄉麟洛運動公園之棒球場外圍，向綽號「阿哲」之男子，購入而持有之如附表三編號3 所示之4 包毒品，亦為第三級毒品愷他命云云。惟查，上開4 包毒品經送鑑定結果，為第三級毒品「對- 甲氧基甲基安非他命（Para-methoxymethamphetamine ，驗前總純質淨重4.36公克）」，有前引內政部警政署刑事警察局鑑定書可參，其純質淨重並未達20公克以上，且被告既自承係購買愷他命，則其顯然並無持有「對- 甲氧基甲基安非他命」之犯意，是就此部分，自不能以毒品危害防制條例第11條第5 項之罪刑相繩，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分（即事實欄第一、㈢部分）為同時、地所為之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第5 項、第17條第2 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第51條第5 款、104 年12月30日修正公布之刑法第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。