臺灣屏東地方法院107年度訴字第533號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第533號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

陳儀彰

選任辯護人

陳雅琴律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4120號）及移送併辦（107 年度偵字第5929號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳儀彰前於民國100 年間，因施用毒品、竊盜等案件，分別經本院以100 年度訴字第1600號、101 年度易字第474 號判決判處有期徒刑9 月、3 月確定，經聲請定應執行有期徒刑11月確定，接續前案執行後，於106 年1 月20日假釋出監，於同年12月22日假釋期滿未經撤銷，徒刑視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

（一）於107 年4 月21日5 時42分許，使用0000000000號行動電話與簡瑞哲持用之0000000000號行動電話聯絡後，由簡瑞哲至陳儀彰位於屏東縣○○鄉○○路00號居處房間內，以新臺幣（下同）1,000 元之代價，將第一級毒品海洛因出售予到場之簡瑞哲。

（二）於同年2 月18日22時30分許，使用0000000000號行動電話與高于婷持用之0000000000號行動電話聯絡後，由陳儀彰至屏東縣萬巒鄉佳佐村便利商店，以1,000 元之代價，將第二級毒品甲基安非他命出售予到場之高于婷。

（三）於同年2 月19日23時20分許，使用0000000000號行動電話與高于婷持用之0000000000號行動電話聯絡後，由陳儀彰至屏東縣萬巒鄉佳佐村便利商店，以450 元之代價，將第二級毒品甲基安非他命出售予到場之高于婷。

二、嗣經警方因偵辦陳儀彰所涉之毒品危害防制條例案件，而對渠持用之行動電話施以通訊監察，並於107 年5 月1 日7 時許，將陳儀彰拘提到案後，始悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署及臺灣屏東地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（本院卷第92頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。

二、至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

貳、實體事項：

一、訊據被告陳儀彰對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即購毒者簡瑞哲、高于婷於警詢及偵訊證述情節相符，並有陳儀彰持用之0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文、本院107 年聲監字第89號、聲監續字第202 號通訊監察書等在卷可佐，足認被告陳儀彰前開任意性自白均與事實相符，是上開事實均堪以認定。

二、又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因及甲基安非他命價格並非低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；況被告陳儀彰於本院移審訊問時並已供承其購入海洛因後先施用一半再把剩餘一半賣給簡瑞哲，打平購毒成本等語（本院卷第58頁），是被告有販賣毒品以營利之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、論罪：核被告事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；被告事實欄一（二）（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；其販賣第一級毒品1 次、第二級毒品2 次之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

二、刑之加重或減輕事由：

（一）累犯：被告前有如事實欄所載之罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，除販賣第一級毒品、第二級毒品罪法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，餘則均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（二）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於偵訊及本院審理時，就上開犯行均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就其所犯各次販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪均減輕其刑。

（三）犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。查：被告供述其販賣之第一級毒品來源係林其言，第二級毒品來源係張德記，而偵查機關業已因被告供述因而查獲林其言、張德記等情，有臺灣屏東地方檢察署107 年10月29日屏檢錦荒107 偵4120字第1079000670號函之函覆內容及所檢附之107 年度偵字第7681號起訴書、屏東縣政府警察局員警職務報告、屏東縣政府警察局刑事案件移送書可佐（本院第144 頁至第147 頁、第149 頁至第152 頁），足認被告已供出毒品來源因而查獲其他正犯，是就被告本件販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，均應依前揭規定減輕其刑，因被告曾有施用毒品之前科，及尚有另涉犯公共危險、施用毒品案件於本院審理中，故認不宜免除其刑，併此敘明。

（四）另按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查：被告本案中販賣海洛因之次數僅1 次、又該次販賣價格為1,000 元，販賣數量、次數更難認與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克以上之大盤、中盤毒販相提並論，堪認販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬最末端之零售型態。而被告上揭販賣第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，是依被告犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告所為上揭販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。另查毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，是依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低度刑已得減為3 年6 月以上之有期徒刑，難認就被告販賣第二級毒品部分另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，故並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，揆諸上開說明，被告上開販賣第二級毒品罪，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。

（五）被告同時有上開刑之加重減輕事由，依刑法第70條、第71條第1 項規定，就法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分先加後遞減之，法定本刑為死刑、無期徒刑部分遞減之。

三、量刑：爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，明知毒品有成癮性，足以殘害人之身體健康，竟仍貪圖利益販賣予他人施用，犯罪動機及目的非善，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，且助長毒品流通，戕害社會治安及國民健康甚深，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為甚值非難，然審酌被告販賣第一級毒品之價格為1,000 元，販賣第二級毒品之價格為1,000 元及450 元、對象共2 人，次數共3 次、獲利非鉅；暨考量被告有施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份足憑，素行不良（被告累犯部分不重複評價），犯後坦認犯行，態度良好，已見悔意，及被告之智識程度為國中畢業及家庭經濟狀況勉持（參見其警詢筆錄之受詢問人資料欄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

肆、沒收：

一、未扣案行動電話（序號00000000000000號，含0000000000號及0000000000號SIM 卡各1 張）1 支，為被告所有，且供其與購毒者聯絡，業據被告坦承無訛（見本院卷第181 頁），並有上開監聽譯文可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、被告販毒所得共計2,450 元，雖未扣案，惟既係被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，如全部或一部不能沒收時，追徵之（其販毒所得既為新臺幣，自無不宜執行沒收之情形，亦無價額可言）。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。

刑事第五庭審判長 法 官 簡光昌