臺灣屏東地方法院107年度訴字第882號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第882號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

林榮信

選任辯護人

鄭伊鈞律師（法扶律師）

選任辯護人

楊芝庭律師（法扶律師）

被告

蘇銘志

選任辯護人

黃見志律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第7204、7947號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍分別為下列行為：

（一）甲○○意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於如附表編號1 所示時間、地點，以其所持用之門號0000000000號（下稱A 門號）行動電話使用通訊軟體WeChat作為聯絡工具，以上開編號所示之價格及交易方式，販賣愷他命予蔡文弘1 次。

（二）乙○○意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於如附表編號2 所示時間、地點，以其所持用之門號0000000000號（下稱B 門號）行動電話作為聯絡工具，以上開編號所示之價格及交易方式，販賣愷他命予楊柏盛1 次。

（三）甲○○、乙○○意圖營利，共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，由甲○○以其所持用之A 門號行動電話使用通訊軟體WeChat做為聯絡工具，與蔡文弘聯絡購買愷他命事宜，甲○○決定毒品交易之價量、地點後，因甲○○須工作，即推由乙○○於上開編號所示時間、地點，以上開編號所示之價格及交易方式，與蔡文弘進行交易，並收取價金後轉交甲○○，而共同販賣愷他命予蔡文弘1 次。

二、嗣經警對乙○○持用之B 門號實施通訊監察，並於民國107年8 月7 日上午7 時許，持本院核發之搜索票至乙○○之屏東縣○○鄉○○路000 ○00號住處搜索，當場扣得供其上開販賣第三級毒品所用之行動電話1 支（內含B 門號SIM 卡1張）、與本案無關之愷他命1 包、K 盤1 個、新臺幣（下同）13,500元，另於107 年8 月7 日上午7 時53分許，經甲○○同意後至其屏東縣○○鄉○○路00○0 號居所搜索，當場扣得供其上開販賣第三級毒品所用之行動電話1 支（內含A門號SIM 卡1 張）、上開（三）販賣剩餘之愷他命9 包（含包裝袋9 只，驗前淨重合計18.123公克，驗後淨重合計17.953公克）、與本案無關之電子磅秤2 台、K 盤1 組、殘渣袋10個、夾鏈袋1 包、湯杓2 支，而循線查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣屏東地方檢察署

理由

壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告甲○○、乙○○以外之人審判外陳述，然均經當事人於本院審理中同意作為證據（本院卷第126 頁），復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（警卷一第16至27頁反面，偵卷一第103 至105 頁反面，偵卷二第4 至9、47至49、55至58頁，偵卷三第20至23頁，本院卷第24至26、122 至124 、245 至246 頁），核與證人即購毒者楊柏盛、蔡文弘、證人張家豪於警詢及偵訊中之證述情節均大致相符（警卷一第50至55頁，偵卷一第75至77頁，偵卷二第11至13、37至40、67至69頁，偵卷三第20頁），並有乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院107 年聲搜字第653 號搜索票影本、乙○○之高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、附表編號2 所載各門號行動電話之通訊監察譯文、附表編號2 所示乙○○持用之門號通聯調閱查詢單、證人楊柏盛之指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視錄影畫面擷圖、附表編號2 所示楊柏盛持用之門號通聯調閱查詢單、甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、附表編號1 通訊監察譯文、甲○○之高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願性同意搜索筆錄、附表編號1 、3 所示甲○○持用之門號通聯調閱查詢單各1 份、扣案物照片4 張、證人蔡文弘之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、證人蔡文弘與被告甲○○之通訊軟體WeChat對話擷圖6 張及扣押物品清單1 份在卷可稽（警卷一第28至32、34、39至40、45、58至59、61頁，警卷二第219 頁，偵卷一第34至35、39至42、44、48、51至54、78至84頁，本院卷第109 至112 頁），復有被告甲○○之行動電話1 支（內含A 門號SIM 卡1 張）、白色結晶粉末9 包、被告乙○○之行動電話1 支（內含B 門號SIM 卡1 張）扣案可佐，又扣案之白色結晶粉末9 包（含包裝袋9 只，驗前淨重合計18.123公克，驗後淨重合計17.953公克），經送高雄市立凱旋醫院鑑定，均確含愷他命成分，有該醫院107 年9 月19日高市凱醫驗字第55057 號濫用藥物成品檢驗鑑定書影本1 份存卷可佐（本院卷第85至87頁），足認被告甲○○、乙○○前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）又被告甲○○、乙○○販賣愷他命予證人蔡文弘、楊柏盛，其販賣毒品之過程中既均有向蔡文弘、楊柏盛收取金錢（本院卷第25至26、123 頁），行為外觀已合於販賣毒品之構成要件，且被告甲○○自承其販賣5,000 元之毒品，利潤大約400 元（本院卷第122 頁），被告乙○○自承其為賺吃的毒品而販賣毒品等語（本院卷第25頁），是被告甲○○、乙○○如附表各編號所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，主觀上均確有營利之意圖，至為明確。

（三）綜上，被告甲○○、乙○○上開犯行均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告甲○○如附表編號1 、3 所示之行為，被告乙○○如附表編號2 至3 所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告甲○○、乙○○販賣前、後持有愷他命，依卷內現存事證均難認已達純質淨重20公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，均核屬不罰行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。

（二）按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，甚且交付毒品前之分裝行為亦是完成交付所不可或缺之必經階段行為，亦屬販賣毒品之構成要件行為（最高法院97年度台上字第1439號、97年度台上字第3843號、98年度台上字第4173號、99年度台上字第5878號、100 年度台上字第3665號判決意旨參照）。經查，如附表編號3 所示犯行，係由被告甲○○與蔡文弘聯絡交易愷他命之價量、交易時間、地點後，再由被告乙○○前往交付毒品及收取價金等情，業據被告乙○○、甲○○分別陳述在卷（本院卷第26、123 頁），被告甲○○、乙○○所為既均係完成如附表編號3 所示犯行之重要行為，堪認被告甲○○、乙○○如附表編號3 所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

（三）被告甲○○、乙○○上開各2 次販賣第三級毒品之行為間，均犯意各別，行為互殊，俱應予分論併罰。

（四）刑之減輕事由

1、毒品危害防制條例第17條第2 項按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告甲○○如附表編號1 、3 所示犯行、被告乙○○如附表編號2 至3 所示犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，均應分別減輕其刑。

2、毒品危害防制條例第17條第1 項

（1）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固有規定。然該條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出其所販賣、所持有之毒品上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告供出毒品來源之行為，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，應有先後之次序，且具相當因果關係，始足當之（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。

（2）查被告甲○○雖供稱其如附表編號3 所示販賣之毒品來源為少年陳○○及綽號「儒阿」（阿儒）之人（偵卷一第90頁正反面），然被告甲○○亦稱陳○○僅係駕車搭載「儒阿」至現場與其交易（偵卷二第58頁），且被告甲○○並未提供「儒阿」之年籍資料及聯絡方式供偵查機關查證（本院卷第123 頁），是無從釐清陳○○及「儒阿」有何販賣第三級毒品愷他命之共同正犯或幫助犯關係，再者，偵查機關並未因被告甲○○供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局少年警察隊108 年2 月12日函文、臺灣屏東地方檢察署108 年2 月14日函文各1 份在卷可考（本院卷第195 至197 頁），故本案並未因被告甲○○供述而查獲其毒品來源或其他正犯、共犯，自無從據本條減輕其刑。

（3）查被告乙○○雖於偵查中供稱其毒品來源係綽號「白猴」之陳○○（偵卷一第106 頁，偵卷二第6 、8 頁），然偵查機關並未據此查獲相關正犯或共犯等節，有臺灣屏東地方檢察署107 年10月26日函文、高雄市政府警察局少年警察隊107 年10月29日函文、108 年2 月12日函文、臺灣屏東地方檢察署108 年2 月14日函文各1 份在卷可考（本院卷第115 至117 、195 至197 頁），故本案並未因被告乙○○供述而查獲其毒品來源或其他正犯、共犯，自無從據本條減輕其刑。

3、刑法第59條至被告甲○○之辯護人以：被告甲○○自始坦承犯行，犯後態度良好，亦無前案紀錄，素行尚佳，且交易對象僅有1 人、販賣之毒品種類均為愷他命，未造成毒品流布之重大危害，犯罪情節尚屬輕微，另被告甲○○有正當工作、小孩甫於今年3 月出生，尚有家庭須照料，依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減刑後，請求依刑法第59條酌減其刑等語（本院卷第247 至248 頁）；被告乙○○之辯護人以：被告乙○○並無前科，素行良好，案發時年紀尚輕，其家中經濟困難，即提前輟學至工廠工作貼補家用，案發後懊悔不已，且自始坦承犯行，犯後態度尚佳，又販賣毒品數量極少，僅有2 次，惡性並非重大，犯罪情節尚屬輕微，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，縱科以法定最低刑度仍嫌過重，確有法重情輕，請求依刑法第59條酌減其刑等語（本院卷第135 至137 、247 、253 至255 頁）。然審酌被告甲○○、乙○○販賣愷他命，助長毒品氾濫，並衍生諸多家庭、社會乃至犯罪問題，且所犯販賣第三級毒品罪，法定刑為「7 年以上有期徒刑」，已可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重；況其等如附表所示販賣第三級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認具可憫恕之處，是被告甲○○、乙○○如附表各編號所示犯行均無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人上開主張，尚難遽採。

（五）爰審酌被告甲○○、乙○○均明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，而被告甲○○、乙○○均自承有施用毒品之惡習（本院卷第24、122 頁），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難。並考量被告甲○○、乙○○犯後均坦承犯行，態度尚可，及其等年紀尚輕，且於本案前，均無經法院論罪科刑之紀錄，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（本院卷第13至17頁），素行非惡。再衡酌被告甲○○、乙○○販賣毒品之種類為第三級毒品、價量（1,500 元至5,000 元不等）、販賣毒品對象人數（被告甲○○販賣予1 人，共2 次、被告乙○○販賣予2 人，共2 次）、販賣毒品之動機、目的、手段；而如附表編號3 所示犯行，由被告甲○○提供毒品、聯絡購毒事宜，由被告乙○○交付毒品及收取價金，販毒所得歸被告甲○○所有，被告乙○○則獲取少量毒品供己施用之分工情節；兼衡被告甲○○於本院審理中自述高中肄業之教育程度、目前從事板模工作、經濟勉持、有1 名甫出生3 月餘之子女之生活狀況（本院卷第248 頁），並有其提出之出生證明書在卷可參（本院卷第261 頁），被告乙○○於本院審理中自述大學肄業之教育程度、目前從事貼地磚之工作、經濟貧困，須賺錢貼補家用之生活狀況（本院卷第248 頁）等一切情狀，分別量處被告甲○○如附表編號1 、3 「論罪科刑及沒收」欄所示之刑、被告乙○○如附表編號2 至3 「論罪科刑及沒收」欄所示之刑。

（六）按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461 號裁定要旨參照）。查被告甲○○、乙○○本案販賣之毒品均為第三級毒品愷他命，被告甲○○販賣毒品之價格為1,500 元至5,000 元不等、被告乙○○販賣毒品之價格為2,600 元至5,000 元（5,000 元部分之販毒所得全交由被告甲○○）不等，被告甲○○販賣毒品之對象為1 人，共2 次、被告乙○○販賣毒品之對象為2人，共2 次，被告2 人販毒時間均屬集中（107 年7 月間），可見被告甲○○、乙○○在本案相較於長期有計畫性，且販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低。又被告甲○○、乙○○日後均尚有回歸正常社會生活之必要，如因此過錯而受實質累加之重刑，造成被告甲○○、乙○○長期在監而致日後更生困難，致其等人格遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上開各情及考量刑罰手段之相當性，就被告甲○○、乙○○所犯各2 罪，分別定其等應執行刑如主文所示。

三、沒收

（一）按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第4430號判決意旨參照）。

（二）未扣案之販毒價金

1、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。

2、查被告甲○○如附表編號1 、3 所示各次毒品交易所得價金，核均屬被告甲○○因販毒所得之財物，雖均未扣案，仍應分別在被告甲○○所犯如附表編號1 、3 所示罪刑項下，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

3、查被告乙○○如附表編號2 所示毒品交易所得價金，核屬被告乙○○因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應在被告乙○○所犯如附表編號2 所示罪刑項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至如附表編號3 所示犯行，被告乙○○供稱此部分之販毒價金全數轉交被告甲○○等語（本院卷第26頁），核與被告甲○○之供述情節大致相符（本院卷第123 頁），依上開判決意旨，自無庸宣告沒收此部分之犯罪所得。

（三）扣案之行動電話

1、查扣案之行動電話1 支（內含A 門號SIM 卡1 張），係被告甲○○所有，且係供其犯如附表編號1 、3 所示之罪所用之物等節，業據被告甲○○供承在卷（本院卷第123 頁），並有通訊監察譯文、通訊軟體WeChat對話擷圖在卷可憑（偵卷一第35、79至84頁），足證上開扣案物品確屬供被告甲○○犯上開各罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告甲○○所犯如附表編號1 、3 所示罪刑項下，均宣告沒收之。

2、查扣案之行動電話1 支（內含B 門號SIM 卡1 張），係被告乙○○所有，且係供其犯如附表編號2 所示之罪所用之物等節，業據被告乙○○供承在卷（本院卷第25頁），並有通訊監察譯文在卷可憑（警卷第39至40頁），足證上開扣案物品確屬供被告乙○○犯上開之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告乙○○所犯如附表編號2 所示罪刑項下，宣告沒收之。

（四）扣案之愷他命9 包按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬，毒品危害防制條例第18條第1 項定有明文。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項亦有明文。查扣案之白色結晶粉末9 包（含包裝袋9 只，驗前淨重合計18.123公克，驗後淨重合計17.953公克），經送鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，已如前述，核屬違禁物無誤，且係被告甲○○如附表編號3 所示販賣第三級毒品犯行剩餘之毒品，亦經被告甲○○於本院審理中陳述在卷（本院卷第123 頁），而與本案有關。惟觀諸毒品危害防制條例就販賣第三級毒品犯行部分，關於毒品之沒收，並無特別規定，自非屬該條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，而因該毒品為不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之；至其包裝袋上所殘留之毒品與第三級毒品本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品，俱應依該規定，併同宣告沒收之。至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收。

（五）不予宣告沒收之物查扣案之被告甲○○之電子磅秤2 台、K 盤1 組、殘渣袋10個、夾鏈袋1 包、湯杓2 支，及被告乙○○之愷他命1包、K 盤1 個、現金13,500元，均無法證明與被告甲○○、乙○○上開販賣第三級毒品犯行有關，均難認與本案有何直接關聯性，爰均不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

（六）又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官陳啟能到庭執行職務。