臺灣屏東地方法院108年度訴字第1211號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1211號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

沈建德

選任辯護人

張瑋漢律師（法扶律師）

被告

許方蘋

選任辯護人

劉家榮律師

　　　　　　洪仲澤律師

　　　　　　郭泓志律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6744號、108 年度偵字第9819號、108 年度偵字第10217 號），本院判決如下：

主文

事實

一、沈建德、許方蘋等明知愷他命及甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，沈建德利用手機通訊軟體「微信」所申設之帳號boss168gtr、暱稱「瑪莎拉蒂」及IPHONE手機之通訊軟體FACETIME，與許方蘋共同於附表一所示之時間，在附表一所示之地點，分別販賣第三級毒品愷他命予康宏益（綽號：中正），並收取如附表一所示之毒品對價；沈建德又於附表二所示之時間，在附表二所示之地點，分別販賣第三級毒品愷他命及內含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予康宏益及張品宣，並收取如附表二所示之毒品對價。

二、沈建德明知愷他命亦經中央衛生主管機關明令公告列為偽藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國108 年7 月29日17時許，在其駕駛、停放於屏東縣屏東市○○○路000 號前、車牌號碼000-0000號之自用小客車內，無償轉讓愷他命予董恭孝（綽號：膀胱），以置入香菸內方式施用。

三、沈建德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時間，在不詳地點，自真實姓名年籍均不詳之人處，取得第二級毒品甲基安非他命 5 包（檢驗前淨重分別為0.086 公克、0.157 公克、1.09公克、0. 599公克、0.136 公克），而非法持有之。嗣經警於108 年7 月31日21時51分許（起訴書誤載為108 年8 月1 日上午8 時許）持本院法官核發之搜索票，至沈建德位於屏東縣○○市○○街0 段000 巷00號之住處及其車牌號碼000-0000號之自用小客車內執行搜索，當場扣得愷他命1 包（檢驗前淨重為0.637 公克）、上揭甲基安非他命5 包、內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包39包（驗前總毛重371.58公克、驗前總淨重333.75公克）、K 盤1 個、手機2 支、上揭車輛1 台（含其內行車紀錄器之記憶卡1 張）、現金新臺幣（下同）2 萬5600元、不詳液體1 瓶、電子磅秤1 台、夾鍊袋2 包、藥鏟吸管2 支等物，始循線查悉上情。

四、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院98年度台上字第7225號判決意旨參照）。經查：證人康宏益於警詢時所述（見警卷第34至36頁）與本院審理時所述並無二致（見訴字卷第232 頁反面至第237 頁反面），是其於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無不符，則警詢中所述已成為審判中陳述之一部，自得逕採審判中之陳述，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 傳聞證據排除例外規定之適用，是證人於警詢時所為之陳述，既與其於本院審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159 條之2 規定之情形未合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。

二、另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決所引用之其餘證據（詳後引證據），其中傳聞證據部分，因檢察官、被告沈建德、許方蘋及渠等辯護人於本院審理中，均同意有證據能力（參本院卷第38頁背面、第67頁背面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告沈建德對於附表一編號1 至2 單獨販賣第三級毒品愷他命、附表二編號1 、2 、3 單獨販賣第三級毒品及轉讓偽藥予董恭孝等之犯罪事實，均業據被告沈建德於偵查及審理中均坦承不諱（見本院卷第139 頁至同頁反面），核與證人即購毒者張品宣、康宏益、董恭孝、白佑甄於警詢中之證述情節一致，此外，復有屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊偵查佐范蕙傑製作之偵查報告、警方現場蒐證錄影檔案暨翻拍畫面、證人張品宣手機內翻拍其與被告沈建德與白佑甄等於微信上之對話內容、google街景圖、監視器錄影畫面暨翻拍照片、勘察採證同意書、檢體監管紀錄表、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、被告沈建德所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內所申裝之行車紀錄器錄影畫面暨其譯文、屏東縣政警察局屏東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片編號對照表、本院108 年度聲搜字第826 號搜索票影本、屏東縣政警察局屏東分局搜索扣押筆錄、屏東縣政警察局屏東分局扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、台灣檢驗科技股份有限公司108 年08月16日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2019/00000000）、屏東縣政警察局屏東分局查濩涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告表、扣案毒品及其檢驗照片、屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊偵查佐范蕙傑製作之偵查報告、內政部警政署刑事警察局108 年11月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院108 年10月01日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書、查扣犯罪所得查扣清冊、屏東縣政府警察局108 年12月06日屏警鑑字第10837780700 號函暨所附「沈建德涉嫌違反毒品案」化學鑑定書1 份、臺灣屏東地方檢察署109 年1 月14日屏檢文儉108 偵9819字第1099001726號函暨所附屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品清單（109 年度安保字第9 、10、11號、109 年度保字第73號、109 年度成保管字第51號）臺灣屏東地方檢察署109 年1 月30日屏檢文儉108 偵9819字第1099003187號函暨所附屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品清單1 紙清單（109 年度南大贓字第199 號）、扣案自小客車AQW-1735號照片等附卷可參，並有扣案如附表四、五所示之物可資佐證，足認被告沈建德上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

二、訊據被告許方蘋固坦承其有於附表一編號1 、2 所示之日期，代被告沈建德交付兩次物品予證人康宏益，並收受證人康宏益兩次交付現金1600元之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯護人為其辯稱: 「被告許方蘋不知道當時拿給康宏益之物為毒品」等節。經查：

（一）被告許方蘋受被告沈建德之授意交付物品予康宏益2 次之事實，業據被告許方蘋於警詢、審理中均供認不諱，核與被告沈建德於警詢及偵查中均證述略以，108 年5 、6 月間，2 次我請許方蘋在電視櫃上拿一個淡藍色的小盒子去給康宏益，每次都叫許方蘋跟康宏益收1600元，共收取兩次等情相符。又經訊之證人康宏益於審理中則證稱略以:「沈建德說2 次都是許方蘋收錢回來我已經忘記了。他來找我，具體是何時我忘記了，他有拿東西給我沒錯，. .. 反正我記得有拿東西給我就是了。如果她當面找到我的話，我會拿錢給她。. . . 這麼久我拿給誰我已經忘記了」等語（參本院卷第234 頁背面- 第235 頁）。據上開證人康宏益證述各節可知，雖證人康宏益對於被告許方蘋交付伊之毒品次數、金額均難以詳為記憶，然對於被告許方蘋確有交付伊第三級毒品，且收受其支付購毒款項之情節均與被告沈建德、許方蘋供述內容一致，堪信被告許方蘋確有受被告沈建德之意交付毒品給證人康宏益2 次，並自證人康宏益處收受價金1600元2 次之事實，已堪認定。是被告許方蘋辯護人為其辯稱，證人康宏益證述前後不一，難以採信云云，不足為被告許方蘋有利之認定。

（二）而本件有爭執者，乃在於被告許方蘋是否知悉所交付之物品為第三級毒品之情。惟查，被告沈建德、許方蘋為男女朋友，被告許方蘋之友人因知悉被告沈建德有施用愷他命，故透過被告許方蘋向被告沈建德購買第三級毒品愷他命一事，業據被告沈建德於警詢供述明確，復有被告沈建德所駕駛車牌號碼000- 0000 號自小客車行車紀錄器被告沈建德、許方蘋對話譯文一份附卷可參。而參諸兩人通話內容如下（A ：沈建德、B ：許方蘋）:通話一:┌────────────────────┐│檔案名稱：00000000_171536_A ││108/07/3117:16許方蘋上車 ││A：好囉。 ││B：喔! 要睡死了啦。喔，他剛，他早上，他 ││ 說他要拿那個菸。剛剛那個他說廟阿（台 ││ 語）。 ││A：藥阿（台語） ││B ：廟阿（台語），廟阿（台語）的那個女生││ ，吼後面一點，她打給我，早上打給我， ││ 說他朋友要拿。 ││A：說我有錢（台語）。 ││B : 沒有啦（台語），是她朋友要拿的不是她││ 要拿的。他說「有於嗎？（台語）」，我││ 說：「有儀。（台語）」，我說：「可是││ ，可是我要跟那個人聯絡看看喔，因為他││ 剛剛才睡，不知道他會那個沒。（台語）││ 」，結果我剛剛打給他，他就跟我說…（││ 廣播音量太大，音量太小內容聽不清楚）││ ，然後我就跟他說：「因為，因為他們的││ 時間跟我們的都不一樣（台語），都是早││ 上才睡覺，我有跟他講… │└────────────────────┘通話二:┌────────────────────┐│ 檔案名稱：00000000_171737_A ││ B : 他說，他說，因為他那邊，他在拿的狀 ││ 況不一定，都拿不齊。（台語） ││ A : 什麼狀況拿不齊。（台語） ││ B : 我去，他跟我說。 ││ A : 拿不到就拿不到，在那邊什麼狀況 ││ B :我說，阿可是人家在睡覺，阿就人家拿給││ 我典當，我才有辦法幫你拿。 ││ A : …甚麼狀況…拿不到就…‧有被拖 ││ 阿 沒… ││ B: 沒阿，他有說：「阿那個怎麼」，我說：││ 「那個見面在說就巧我說我不知道，阿不││ 然就…（台語）」 ││ A : 很辛，…（台語）（廣播音量太大，音 ││ 量太小內容聽不清楚） ││ B ：…很好（台語） ││ A ：我跟他喊3000好了！ ││ B ：…（廣播音量太大，音量太小內容 ││ 聽 不清楚） ││ A ：3000拿2600阿。 ││ B：貧窮人。 ││ A :26 差不多啦… ││ B ：我早上，早上要出門的時候，我開上 去││ ，結果他還沒更新好。 ││ A ：還沒更新好？ ││ B ：八點多的時候，我起來還沒更新好 ││ ， 我想說按進去讓外掛先弄好，阿登不││ 進去，還在那個，還在維修。 ││ B：我跟你講，以後有沒有，以後你如果我在││ 上班。 │└────────────────────┘通話三:┌────────────────────┐│檔案名稱：00000000_175601_A ││ A：我的也要拿給他。 ││ B: 那你要怎麼辦？ ││ A:嗯？ ││ A : 再想阿，看是要拿去（聲音不清楚之地 ││ 名）還是怎樣？ ││ B : 跟誰借阿？ ││ A :跟你講（中間聽不清楚）那個阿！ ││ B : 該不會是那個女的吧？ ││ A : 大摳耶他七辣！ ││ B : 那他七辣？那他七辣？那什麼白白那個 ││ 唷？ ││.... │└────────────────────┘自上被告許方蘋、沈建德談話內容可知，被告許方蘋面對女性友人需用毒品而洽詢有無毒品可購買時，得立即表示有毒品，並向表示該女子代向販毒者聯繫。而對於被告沈建德毒品調度對象與交往情況，被告許方蘋均知之甚稔。又被告許方蘋於警詢中亦供稱: 通話二內容如果她要第三級毒品愷他命的話新台幣3000元給她，我說她是貧窮人2600元就好等語。從而，被告許方蘋乃知悉被告沈建德有從事販賣第三級毒品愷他命且對於被告沈建德毒品交易之價格、調度貨物之狀況均甚明晰之事實，應堪認定。

（三）再證人康宏益於本院審理中結證稱: 「我跟許方蘋不熟，他是我朋友沈建德的女朋友。不知道她的名字」等語（參本院卷第233 頁背面- 第234 頁背面）。證人康宏益在偵查中亦證稱: 「我不會和許方蘋聯絡，是沈建德叫許方蘋拿毒品過來，我本來只知道她是沈建德的女友」等語（參偵6744號卷第211 頁）。衡諸證人康宏益歷次所言，伊與被告沈建德始為朋友關係，與被告許方蘋不熟，故證人康宏益與被告許方蘋毫無怨隙可言，故無甘冒偽證之重罪而故為對被告許方蘋為不實證述之必要。而被告許方蘋供稱被告沈建德交代伊之毒品用小盒子裝填，伊不知道內容物為何等語，與證人康宏益於審理中證稱略以: 「許方蘋給我的愷他命. . . 用夾鏈袋裝。有一次許方蘋拿去我家，. . . 許方蘋拿給我那次我有拿錢給她。」等語不符，故被告許方蘋所辯已非無疑。況被告許方蘋與被告沈建德已交往多時，其明知被告沈建德之生活作息，又有販賣第三級毒品與施用第三級毒品之惡習，業據被告許方蘋自承在卷。則其受被告沈建德之委託交付證人康宏益物品，又收取高額價金，對於交付之物品，難諉為不知。此節核與被告沈建德於審理中亦結證稱略以，被告許方蘋有問拿去的物品是不是愷他命，我叫她不要問等語（參本院卷第137頁至137 頁背面）相符。綜上，被告許方蘋明知交付康宏益2次物品為第三級毒品愷他命之事實，亦應堪認定。

（四）按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告沈建德、許方蘋所為上開如附表一編號1 至2 、被告沈建德之販賣第三級毒品愷他命之犯行，且其等前開毒品交易，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告2 人自甘承受重典完成上開交易，並收受價金，其主觀上均有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。

（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告沈建德、許方蘋前開犯行，均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品。次按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0000000000號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910 005385 號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而被告就事實欄二所 示犯行，所轉讓予證人董恭孝之愷他命均係粉末狀，業據被告自承在卷（見偵6744號卷第161 頁），則被告持有之愷他命既非注射液形態，應非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告沈建德轉讓予證人董恭孝之愷他命皆應屬國內違法製造之偽藥甚明。被告沈建德明知愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之「轉讓第三級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第1 項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項法定刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項之法定刑為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條第1 項各有加重其刑至2 分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決要旨參照）。

（二）是核被告沈建德就附表一編號1 、2 ；附表二編號1 至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實二部分（即附表三編號1 ），係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；就犯罪事實三部分（即附表三編號2 ），係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告許方蘋就附表一編號1 、2 所為，亦係犯同條項之販賣第三級毒品罪。被告沈建德與許方蘋就附表一編號1 、2 所示之販賣第三級毒品犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。再被告沈建德就事實欄二（即附表三編號1 ）所示持有第三級毒品愷他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有第三級毒品愷他命行為，因藥事法既無處罰持有偽藥之明文，被告持有偽藥第三級毒品愷他命部分，自無庸予以處罰。另被告沈建德、許方蘋就販賣前持有愷他命、甲基甲基辛西酮之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告沈建德所犯如附表一編號1 至2 、附表二編號1 至3 、附表三編號1 、2所示共7 罪間，時間均有間隔，且各次行為亦非相同，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重、減輕事由：

1、 按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告沈建德就所犯之附表一、二所示各次犯行，業據其於偵查及本院審理時坦承犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。至被告就事實二即附表三編號1 所示轉讓偽藥愷他命之犯行，雖據其於偵查及本院審理時均自白犯罪，惟因此部分既分別依藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用之法理，即均無從依據毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，併予敘明。

2、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告沈建德、許方蘋均為心智成熟之成年人，況被告沈建德復有施用第三級毒品愷他命之經驗，渠等均應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視毒品之危害性，仍持有上開數量非少之第二、三級毒品，復任意轉讓偽藥供人施用，又為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第三級毒品愷他命予他人，均足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安，所為均屬不該，復考量被告沈建德坦承全部犯行之犯後態度，被告許方蘋矢口否認犯行之犯後態度，兼衡其等於本案之前無前科之前科素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的及手段、持有毒品之種類、數量、轉讓偽藥之對象、次數、數量、販賣毒品之對象、次數、數量、金額、犯罪所生之危害，兼衡被告沈建德自陳學歷為高中肄業、現職為工、經濟狀況勉持；被告許芳蘋自陳學歷為高職畢業、從事會計、經濟狀況一般等之家庭生活狀況（見本院卷第240 頁反面）等一切情狀，分別量處如附表一至三所示之刑。再綜合考量整體犯罪非難評價、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，就被告沈建德、許方蘋分別合併定其應執行之刑如主文所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

四、沒收：

（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（最高法院99年度台上字第1393號判決見解同此）。故就如附表四編號1 咖啡包等毒品，係被告沈建德犯本案販賣第三級毒品犯行所餘之物，應依刑法第38條第1 項規定，於附表二編號1 之犯罪事實欄所示犯行項下宣告沒收（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。如附表四編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命毒品，係被告沈建德犯持有第二級毒品而持有者，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。又本案毒品鑑定雖係將包裝袋內之毒品與包裝袋分離而稱重，然無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝各該毒品之包裝袋，因有微量毒品難以析離，自應視為各該毒品之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬或沒收。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬或沒收。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1807號、105 年度台上字第2501號判決意旨參照）。查被告沈建德於附表一編號1 至2 、附表二編號1 至3 所示時、地，分別各以附表一編號1 至2 、附表二編號1 至3 所示之價格將第三級毒品愷他命出售予證人康宏益、張品宣，各該販毒犯行所得價金均歸屬被告沈建德之犯罪所得，僅被告沈建德取得實際管領力，縱未扣案，揆諸前揭規定，本院就上開各次之犯罪所得仍應分別宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另查被告許方蘋就如附表一編號1 、2 所示分別與被告沈建德共同販賣第三級毒品之價金，並無證據證明事後由被告許方蘋自行支配該等所得，應認均係交給被告沈建德，自無從對被告許方蘋宣告沒收或追徵此部分犯行之犯罪所得，併此說明。

（三）按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。是本案其餘附表五之扣案之物，俱與本案無關，為被告施用毒品時所用，業據被告供承在卷（見本院卷第139頁反面），復查無其他積極證據，可認該等扣案物，與本案有何直接關連性，爰均不予宣告沒收。

（四）又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明文。是本件被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官高永翰到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。

附表一：被告沈建德及許方蘋共同販賣愷他命┌──┬────┬──────┬──────────┬─────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間 │販賣地點 │販賣毒品種│論罪科刑及沒收 ││ │ │ │ │類及所得（│ ││ │ │ │ │新臺幣） │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────────┼─────┼─────────┤│1 │康宏益（│108 年 5 月 │康宏益位於屏東縣屏東│愷他命， │沈建德共同販賣第三││ │綽號：中│間某日 │市瑞光路 2 段 80 巷 │1600 元 │級毒品，處有期徒刑││ │正） │ │1 號之住處 │ │肆年。 ││ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新││ │ │ │ │ │臺幣壹仟陸佰元沒收││ │ │ │ │ │，於全部或一部不能││ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 ││ │ │ │ │ │許方蘋共同販賣第三││ │ │ │ │ │級毒品，處有期徒刑││ │ │ │ │ │柒年貳月。 │├──┼────┼──────┼──────────┼─────┼─────────┤│2 │康宏益（│108 年 6 月 │康宏益位於屏東縣屏東│愷他命， │沈建德共同販賣第三││ │綽號：中│間某日 │市瑞光路 2 段 80 巷 │1600 元 │級毒品，處有期徒刑││ │正） │ │1 號之住處 │ │肆年。 ││ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新││ │ │ │ │ │臺幣壹仟陸佰元沒收││ │ │ │ │ │，於全部或一部不能││ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 ││ │ │ │ │ │許方蘋共同販賣第三││ │ │ │ │ │級毒品，處有期徒刑││ │ │ │ │ │柒年貳月。 │└──┴────┴──────┴──────────┴─────┴─────────┘附表二：被告沈建德單獨販賣愷他命、毒品咖啡包┌──┬────┬──────┬──────────┬─────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間 │販賣地點 │販賣毒品種│論罪科刑及沒收 ││ │ │ │ │類及所得（│ ││ │ │ │ │新臺幣） │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────────┼─────┼─────────┤│1 │康宏益（│108 年 7 月 │康宏益位於屏東縣屏東│愷他命， │沈建德販賣第三級毒││ │綽號：中│29 日 14 時 │市瑞光路 2 段 80 巷 │1500 元 │品，處有期徒刑肆年││ │正） │許 │1 號之住處 │ │。 ││ │ │ │ │ │扣案如附表四編號1 ││ │ │ │ │ │所示之物沒收。 ││ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新││ │ │ │ │ │臺幣壹仟伍佰元沒收││ │ │ │ │ │，於全部或一部不能││ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │├──┼────┼──────┼──────────┼─────┼─────────┤│2 │張品宣 │108 年 7 月 │位於屏東縣屏東市自由│愷他命， │沈建德販賣第三級毒││ │ │16 日 5 時許│路 790 號度假汽車旅 │1800 元 │品，處有期徒刑肆年││ │ │ │館之 105 號房內 │ │。 ││ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新││ │ │ │ │ │臺幣壹仟捌佰元沒收││ │ │ │ │ │，於全部或一部不能││ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │├──┼────┼──────┼──────────┼─────┼─────────┤│ 3 │張品宣 │108 年 7 月 │位於屏東縣屏東市自由│含 4-甲基 │沈建德販賣第三級毒││ │ │15 日 22 時 │路 790 號度假汽車旅 │甲基卡西酮│品，處有期徒刑肆年││ │ │40 分許 │館 │之毒品咖啡│。 ││ │ │ │ │包，3 包共│未扣案之犯罪所得新││ │ │ │ │1200 元 │臺幣壹仟貳佰元沒收││ │ │ │ │ │，於全部或一部不能││ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │└──┴────┴──────┴──────────┴─────┴─────────┘附表三:被告沈建德轉讓偽藥與持有毒品部分┌──┬───────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實 │論罪科刑及沒收 ││ │ │ │├──┼───────┼──────────────────────┤│ │起訴書犯罪事實│沈建德犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，││ 1 │二 │處有期徒刑柒月。 │├──┼───────┼──────────────────────┤│ 2 │起訴書犯罪事實│沈建德犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。扣││ │三 │案之如附表四編號2 之第二級毒品甲基安非他命，││ │ │均沒收銷燬。 │└──┴───────┴──────────────────────┘附表四:被告沈建德持有之第二、三級毒品┌──┬───────┬─────────────────┬────┐│編號│鑑定機關 │鑑定物品與結果 │卷次 │├──┼───────┼─────────────────┼────┤│1 │內政部警政署刑│送鑑資料： │偵6744卷││ │事警察局108 年│一、毒品咖啡包，3 包 │二第217 ││ │11月22日刑鑑字│二、毒品咖啡包，36包 │至219頁 ││ │第0000000000號│鑑定結果： │ ││ │鑑定書 │一、送鑑證物： │ ││ │（第三級毒品）│ ㈠毒品咖啡包，3 包（分別編號2 至│ ││ │ │ 4） │ ││ │ │ ㈡毒品咖啡包，36包（編號6 至41）│ ││ │ │二、編鶚2 至4 及6 至41：經檢視均為│ ││ │ │ 彩色包裝，外觀型態均相似。 │ ││ │ │ ㈠驗前總毛重371.58公克（包裝總重│ ││ │ │ 約37.83 公克），驗前總淨重333.│ ││ │ │ 75公克。 │ ││ │ │ ㈡隨機抽取29號鑑定：經檢親內含淡│ ││ │ │ 1 、淨重8.86公克，取1.43公克鑑│ ││ │ │ 定用罄，餘7.43公克。 │ ││ │ │ 2 、檢出第三級毒品”4- 甲基甲 │ ││ │ │ 基辛西酮”（4-methylmethc │ ││ │ │ athinone、Mephfedrone 、4 │ ││ │ │ MMC ）成分。 │ ││ │ │ 3、純度約1%。 │ ││ │ │ ㈢依據枓測純度值，推估編號2 至4 │ ││ │ │ 及6 至41均含4-甲基甲基卡西酮之│ ││ │ │ 驗前總純質淨重約3.33公克。 │ │├──┼───────┼─────────────────┼────┤│2 │高雄市立凱旋醫│送檢姓名：沈建德-01 │偵6744卷││ │院108 年10月01│鑑定結果：呈第三級毒品愷他命陽性反│二第225 ││ │日高市凱醫驗字│ 應 │至227頁 ││ │第61461 號濫用│檢驗前淨重：0.637 公克、檢驗後淨重│ ││ │藥物成品檢驗鑑│ 0.622 公克。 │ ││ │定書 ├─────────────────┤ ││ │（第二級毒品）│送檢姓名：沈建德-02 │ ││ │ │鑑定結果：呈第二級毒品甲基安非他命│ ││ │ │ 陽性反應 │ ││ │ │檢驗前淨重：0.086 公克、檢驗後淨重│ ││ │ │ 0.074 公克。 │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │送檢姓名：沈建德-03 │ ││ │ │鑑定結果：呈第二級毒品甲基安非他命│ ││ │ │ 陽性反應 │ ││ │ │檢驗前淨重：0.157公克、檢驗後淨重 │ ││ │ │ 0.145公克。 │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │送檢姓名：沈建德-04 │ ││ │ │鑑定結果：呈第二級毒品甲基安非他命│ ││ │ │ 陽性反應 │ ││ │ │檢驗前淨重：1.090公克、檢驗後淨重 │ ││ │ │ 1.078公克。 │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │送檢姓名：沈建德-05 │ ││ │ │鑑定結果：呈第二級毒品甲基安非他命│ ││ │ │ 陽性反應 │ ││ │ │檢驗前淨重：0.599公克、檢驗後淨重 │ ││ │ │ 0.587公克。 │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │送檢姓名：沈建德-06 │ ││ │ │鑑定結果：呈第二級毒品甲基安非他命│ ││ │ │ 陽性反應 │ ││ │ │檢驗前淨重：0.136 公克、檢驗後淨重│ ││ │ │ 0.126公克。 │ │└──┴───────┴─────────────────┴────┘