臺灣屏東地方法院110年度聲字第457號

臺灣屏東地方法院刑事裁定　　　　　　　110年度聲字第457號

聲明異議人

即受刑人

梁炳漢

上列聲明異議人即受刑人因竊盜案件，對於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官之執行指揮（103 年度執字第812 號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨詳如附件「刑事聲明異議狀」所載。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。本件聲明異議人即受刑人梁炳漢（下稱受刑人）係對本院102 年度簡字第1566號確定判決所處之拘役50日，認檢察官以103 年度執字第812 號之指揮執行不當而聲明異議，是受刑人向本院提出本件聲請，於法並無不合，合先敘明。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有2 裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑法第50條第1 項、第53條、第51條第5 款及刑事訴訟法第477 條第1 項後段、第2 項分別定有明文。再者，數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行。上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院29年抗字第62號、32年非字第63號判例及98年度台非字第37號判決意旨參照）。又數罪併罰有二裁判以上者，故得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已於甲罪合併定其應執行之刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，換言之，丙罪僅能單獨執行（最高法院91年度台非字第316 號判決意旨參照）。另被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，仍有適用法則不當之違背法令（最高法院106 年度台抗字第304 號、103 年度台抗第721 號裁定意旨參照）。

四、復按刑法第51條雖於民國104 年12月30日修正，於105 年7月1 日生效，但現行刑法第51條第9 款規定「依第5 款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」係由原條文第10款配合宣告多數沒收併執行規定之修法刪除而改列同法條第9 款，並酌作文字修正，是現行刑法第51條第9 款規定之實質內容（即「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」），並未修正，本件無庸為新舊法之比較。又刑法第51條既規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定應其執行者」，是現行刑法第51條第9 款但書之規定，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之刑（或執行刑）分別為3 年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。

五、經查：

㈠本件受刑人前①因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102 年訴字第844 號判決處有期徒刑1 年，於102 年11月5 日確定（即甲案）；②因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判決處有期徒刑8 月、1 年、8 月、7 月、7 年6 月（5 罪），並經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）於104 年12月11日以104 年度聲字第1614號裁定應執行有期徒刑9 年4 月（即乙案，乙案5 罪共有3 件確定判決，最早判決確定者為本院103 年度訴字第211 號之103 年5 月27日，詳如附件之「乙案附表」）；③因102 年間之竊盜案件，經本院以102 年簡字第1566號判決處拘役50日確定，犯罪時間為102 年8 月2 日，於102 年12月31日確定（即丙案）等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院102 年訴字第844號判決、臺灣高等法院高雄分院104 年度聲字第1614號裁定、本院102 年度簡字第1566號判決等在卷可佐，堪予認定。

㈡次查受刑人主張之丙案犯罪時間即102 年8 月2 日，雖在乙案5 罪共3 件確定判決中最早判決確定者即本院103 年度訴字第211 號之103 年5 月27日前所為，但同一期間內受刑人除犯有乙丙案外，並已先於102 年4 月29日犯有甲案，甲案已先於102 年11月5 日確定等詳如上述，又數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，刑法第50條所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，不得任憑己意，擇其中最有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑等，亦有上述最高法院判例、判決所揭見解可稽，是本件受刑人同段期間既犯有甲乙丙共7 罪計5 案確定判決之犯罪，而其中首先確定之科刑判決為甲案之102 年11月5 日，故需先以甲案為基準，決定如何依刑法第51條定應執行刑，則於甲案判決確定前所犯之丙案，依刑法第51條第9 款規定，因甲案所處有期徒刑刑度為1 年，丙案自無從適用刑法第51條第9 款但書規定不予執行，亦即只能與甲案併執行之；另丙案雖亦在乙案中最早判決確定即103 年5 月27日前所為，但丙案既應與甲案依刑法第51條規定合併定應執行刑已如上述，縱使並無實際案號之裁定，丙案與乙案間仍不合於數罪併罰之要件，故檢察官認丙案所處拘役50日應於乙案所定之刑後接續執行（參本院依職權查詢之受刑人全國前案資料查詢結果），並無違法。

六、綜上所述，本件檢察官認受刑人所犯丙案拘役50日之刑期仍應執行，既無違法，受刑人要求丙案所處拘役50日應與乙案合併定應執行刑故應有刑法第51條第9 款適用不應予以執行云云，因係其為取得有利結果而任憑己意決定應如何定應執行刑，揆諸前揭說明，並無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。