臺灣屏東地方法院110年度訴字第199號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第199號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

方志立

選任辯護人

孫安妮律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第8141號、第8276號），本院判決如下：

主文

事實

一、方志立明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於如附表所示之時間、地點，以其所有之門號0000000000號行動電話與張仲漢（業經臺灣南投地方檢察署檢察官提起公訴）持用門號0000000000號行動電話，用臉書MESSENGER （原誤載「MMESSENGER」，更正為「MESSENGER 」）聯繫販賣大麻事宜後，以如附表所示之數量、價格，販賣大麻予張仲漢。嗣因張仲漢為警查獲而供出大麻來源來自方志立，經員警於民國109年8 月20日9 時48分，持本院核發之搜索票，在屏東縣○○鎮○○路00巷0 號前，當場扣得方志立所有之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），始查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告方志立（下稱被告）及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（見院卷第49、73-75 、93頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

二、認定事實：

（一）前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見109 年度偵字第8141號卷【下稱偵卷】第109-130 、134-137 、243-246 、252-254 頁，109 年度聲羈更一字第5 號卷第39-47 頁，院卷第73、100 頁），核與證人即購毒者張仲漢於警、偵訊所述向被告購買毒品等情節相符（見投警刑偵三字第1090044234號卷第189-195 、196 -199頁，偵卷第192-198 、213-214 、238-239 頁）。且被告於如附表所示之時間，確曾以其所有之門號0000000000號行動電話與證人張仲漢所持用門號0000000000號行動電話，用臉書MESSENGER 聯絡毒品交易事宜，亦有被告方志立與證人張仲漢（FB名稱：易貝啟）臉書MESSENGER 對話內容（見偵卷第218-230 頁）在卷可稽。此外，並有本院搜索票-109年度聲搜字第879 號、南投縣政府警察局109 年8 月20日9 時48分扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局109 年8 月20日10時14分扣押筆錄、扣押物品目錄表、方志立109 年8 月20日15時0 分數位證物勘察採證同意書、自願同意受採證證物一覽表、手機鑑識擷取照片2 張、監視器錄影畫面翻拍照片23張、張仲漢指認照片2張、張仲漢指認犯罪嫌疑人紀錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年4 月9 日調科壹字第10923005020 號鑑定書、監視器錄影畫面翻拍照片11張、扣押物品照片4 張及南投縣政府警察局刑事警察大隊109 年8 月13日偵查佐偵查報告（見投警刑偵三字第1090041476號卷第3-8 頁，偵卷第131-133 、157 、158-162 、170-174 、187-188 、199 -20 0 、201-212 、214-216 、217 、231-236 頁，109 年度偵字第8276號卷第29-35 頁）等在卷可稽。

（二）觀諸上開臉書MESSENGER 對話內容可知，被告與證人張仲漢間聯絡見面均無庸表明具體事由，或與張仲漢以「你多裝幾分給我我拿給不同主他們剛好都下來高雄」、「50」、「這是整個的價格」、「百鈔價位」、「55000 」、「半張咧」、「27500 」、「還是你要讓我坐回的」、「地址傳給我喔」等語交談，顯見彼此見面目的為何早有默契，並使用暗語溝通，足徵被告與證人間前述所稱毒品交易過程確有所據。

（三）按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參見）。查大麻戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，而觀諸被告與本件購毒者張仲漢間欠缺至親或密友關係等情，苟無不法利得，被告自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端分贈、轉讓大麻予張仲漢。參以被告於本院準備程序自承：其所販賣之大麻3 次每次可賺取新臺幣（下同）500 元報酬等語（見院卷第73頁），因此足認被告主觀上確係基於營利意圖而販賣大麻一節甚明。

（四）綜上所述，本件事證已屬明確，被告販賣第二級毒品大麻犯行，均堪以認定。

三、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正，自109 年7 月15日生效施行。又按109 年1 月15日修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項分別規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項將法定刑提高為「十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；同法第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，因附表所示被告犯罪時間均在新法修正生效前，均涉及刑罰規範之變更，故有新舊法比較之必要，經比較新舊法後，以109 年1 月15日修正前之規定對被告最為有利，故依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用109 年1 月15日修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定。

（二）查大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，是核被告如附表所示販賣大麻予張仲漢共3 次之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣前為販賣而持有大麻，係意圖販賣而持有大麻之低度行為，各為該販賣大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告所犯附表所示之販賣第二級毒品罪3 罪，均係犯意有別，行為互殊，俱應分論併罰。

（四）刑之減輕：

1、被告所為如附表所示之販賣第二級毒品大麻之犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，業如前述，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

2、被告之辯護人之辯護意旨雖請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟大麻殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，為政府嚴厲查禁之物，衡諸被告正值青年，具有一定謀生能力，卻販賣第二級毒品大麻多次牟利，並無任何事證足認被告為本案犯罪情節時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。又上開被告各次所犯之販賣第二級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑可減至有期徒刑3 年6 月，均無猶嫌過重之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能力，卻不思勉力工作，竟販賣大麻牟利，所得分別為5500元、2 萬7500元、11萬元，販賣對象為1 人，共3 次，販賣金額甚鉅，所為均實應非難；惟兼衡被告坦承認罪，犯後態度尚可，又被告於本案發生前，並無經法院論罪科刑之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，並考量被告自陳：從事鐵工，有結婚，有1 個未成年子女，我跟父母、太太及小孩同住，家裡都靠我賺錢，月入約3 萬多元，高職肄業（見院卷第102 頁）之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表「主文欄」所示之刑。並依被告先後所為販賣第二級毒品罪3 罪之同質性高、所獲利益之差異、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，合併量處如主文所示之應執行之刑。

四、沒收：

（一）犯罪所得：被告於本案如附表所示3 次販賣第二級毒品大麻所得之財物，分別為5500元、2 萬7500元、11萬元，均為被告所取得，業據被告供承在卷（見院卷第73頁）。雖被告辯稱：上開款項我都交給上手綽號「阿宏」之人，我只有單純賺取車馬費，但「阿宏」都沒有給我，我沒有拿到任何車馬費；然查，被告亦自承：我都有收到附表的款項，沒有人可以證明我有把販賣所得金額交給「阿宏」，這3 次毒品都是我自己要販賣的等語（見院卷第73頁）。且經本院函查結果，被告僅於警詢中供述毒品來源為綽號「阿宏」年約30至40歲之男子，但未提供真實姓名及聯繫方式或其他可供追查之線索，故本案無法查獲其他涉嫌毒品案之正犯或共犯，有南投縣政府警察局110 年4 月26日投警刑偵三字第1100022234號函在卷可考（見院卷第39 -40頁），該綽號「阿宏」之人真實姓名、年籍既為不詳，無證據證明被告確有將其販毒所得交付他人，應認被告取得上開販毒所得，上開款項既屬其犯罪所得之財物，雖未扣案，揆諸前揭說明，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，對被告宣告沒收上開販毒所得價金，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。

（二）犯罪所用之物：

⒈按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2、4項分別定有明文。

⒉查扣案之IPHONE牌行動電話1 支及夾鏈袋1 包，均係屬於被告所有，惟非供本案販毒使用，被告用以聯繫藥腳張仲漢之手機已經壞掉丟掉了，業據被告供述在卷（見院卷第73頁），且扣案之行動電話IMEI碼：000000000000000 與被告和張仲漢交易毒品之臉書MESSENGER 對話內容之編碼：00000000000000不同，有上開臉書MESSENGER 對話內容在卷可佐。故供被告本案聯繫藥腳使用之IPHONE牌行動電話1 支並未扣案，惟係屬於被告所有，並供本案犯罪使用，亦據被告供承在卷（見院卷第73、100 頁），故該行動電話1 支，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 、4 項規定，在被告販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案之SIM 卡1 張（門號0000000000號），係屬於被告所有，且係供本案販毒使用，即被告用以聯繫藥腳張仲漢所用之行動電話門號SIM 卡，並據被告供承在卷（見院卷第73、100 頁），故該扣案之SIM 卡1 張（門號0000000000號），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收之。

⒊至上開扣案之IPHONE牌行動電話1 支及夾鏈袋1 包，無證據證明與本案有何關聯，均爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文書提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。附表：時間/民國；金額/新臺幣┌──┬────┬────┬────┬───────┬────┬────────┐│編號│販賣對象│交易時間│交易地點│毒品種類/數量 │販賣所得│主文 │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────────┤│ 1 │張仲漢 │109 年2 │屏東縣新│第二級毒品大麻│5500元 │方志立犯販賣第二││（即│ │月4 日1 │園鄉中正│，4 、5 包重10│ │級毒品罪，處有期││起訴│ │時30分 │路69巷附│公克（每克550 │ │徒刑參年拾月。 ││書附│ │ │近 │元） │ │扣案之SIM 卡壹張││表編│ │ │ │ │ │（門號○九三○八││號1 │ │ │ │ │ │五五九一五號），││） │ │ │ │ │ │沒收。未扣案之IP││ │ │ │ │ │ │HONE牌行動電話壹││ │ │ │ │ │ │支，沒收，於全部││ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收或││ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │ │追徵其價額。未扣││ │ │ │ │ │ │案之犯罪所得新臺││ │ │ │ │ │ │幣伍仟伍佰元，沒││ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部││ │ │ │ │ │ │不能沒收時，追徵││ │ │ │ │ │ │之。 │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────────┤│ 2 │張仲漢 │109 年2 │屏東縣新│第二級毒品大麻│2 萬7500│方志立犯販賣第二││（即│ │月8 日4 │園鄉新生│，2 包重 50 公│元 │級毒品罪，處有期││起訴│ │時 │路路210 │克（每克550 元│ │徒刑肆年。 ││書附│ │ │之1 號「│） │ │扣案之SIM 卡壹張││表編│ │ │冠軍汽車│ │ │（門號○九三○八││號2 │ │ │美容」店│ │ │五五九一五號），││） │ │ │門口 │ │ │沒收。未扣案之IP││ │ │ │ │ │ │HONE牌行動電話壹││ │ │ │ │ │ │支，沒收，於全部││ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收或││ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │ │追徵其價額。未扣││ │ │ │ │ │ │案之犯罪所得新臺││ │ │ │ │ │ │幣貳萬柒仟伍佰元││ │ │ │ │ │ │，沒收，於全部或││ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，││ │ │ │ │ │ │追徵之。 │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────────┤│ 3 │張仲漢 │109 年2 │高雄市前│第二級毒品大麻│11萬元 │方志立犯販賣第二││（即│ │月17日1 │鎮區樂│4 包重 200 公 │ │級毒品罪，處有期││起訴│ │時 │路20號18│克（每克550 元│ │徒刑肆年陸月。 ││書附│ │ │樓之5 │） │ │扣案之SI M卡壹張││表編│ │ │ │ │ │（門號○九三○八││號3 │ │ │ │ │ │五五九一五號），││） │ │ │ │ │ │沒收。未扣案之IP││ │ │ │ │ │ │HONE牌行動電話壹││ │ │ │ │ │ │支，沒收，於全部││ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收或││ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │ │追徵其價額。未扣││ │ │ │ │ │ │案之犯罪所得新臺││ │ │ │ │ │ │幣拾壹萬元，沒收││ │ │ │ │ │ │，於全部或一部不││ │ │ │ │ │ │能沒收時，追徵之││ │ │ │ │ │ │。 │└──┴────┴────┴────┴───────┴────┴────────┘