臺灣屏東地方法院九十二年度簡上字第七一號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度簡上字第七一號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

許清連

選任辯護人

鄭淑貞

上訴人

丙○○

即被告

選任辯護人

楊水柱

右上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院潮州簡易庭九十二年度潮簡

字第三六五號中華民國九十二年七月二十二日刑事簡易判決（九十二年度偵字第二六

五一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前曾犯電子遊戲場業管理條例案件，經本院判處拘役三十日確定，於民國九十一年二月十九日易科罰金執行完畢（不構成累犯），明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦妥營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟仍基於營利之意，於九十二年一月間起，在其所經營位於屏東縣老埤鄉○○路二九０號界陽超商之公眾得出入之場所內，擺設利用電子、電腦、機械以產生聲光影像、圖案之電子遊戲機「傻豬」一台、「傻象」一台、「金象王」一台、「龍鳳」二台、「十三支」一台、「麻將」一台及利用電子機械之操縱，以產生動作之選物機（俗稱抓娃娃機）四台（共十一台），且基於概括之犯意，利用上述機具與不特定之顧客賭博財物。其上開遊戲機賭博部分，係由不特定賭客以新台幣（下同）十元投入該機台後，依其意願下注，如押中則可得倍數不等之彩分，如未押中則賭金歸甲○○所有，如押中，彩分一分相當一元，可至櫃台兌換現金；另前述娃娃機之賭博方式，則係由不特定賭客以十元硬幣投入娃娃機後，即可夾取其內置物品，如夾中紅包袋，即可依紅包袋內紙條所書金額，至櫃台換取數額不等之現金，以此由操縱機械臂，不一定得夾取何物或何金額紅包袋之射倖方式賭博財物。而甲○○更基於散布猥褻物品之概括犯意，在前述娃娃機內擺放空白ＣＤ片，如前述不特定之人，投幣後夾取到ＣＤ片，則可至櫃台兌換內容為男女性交、裸露女體生殖器，足以引起一般人羞恥感之猥褻聲音影像光碟片，以此方式散布猥褻物品；而甲○○並於九十二年二月間，先以不定時代班，後以月聘（每月薪金一萬八千元）之方式，僱請與之有共同連續賭博及散佈猥褻物品犯意聯絡之丙○○擔任店員，負責為賭客兌換硬幣、洗分換現金及兌換猥褻色情光碟片之工作。嗣至同年四月三十日二十二時二十分許，適有賭客丁○○、戊○○（均經檢察官職權處分不起訴）在上開場所以電子遊戲機賭博時，為警當場查獲，並扣得上述機具共十一台、機具內及機檯上之賭資共五千五百九十元、猥褻光碟片、帳冊、娃娃機對將登記簿、開洗分登記簿等如附表所示之物品。理由

一、訊據被告即上訴人甲○○固不諱言前述違反電子遊戲場業管理條例案件情事，惟辯稱並無賭博及散布猥褻物品行為，彩分不可兌換現金，而猥褻光碟則係他人欲寄賣，伊不同意，但尚未退還該人云云；被告即上訴人丙○○則辯稱並無為賭客開分及兌換現金賭博或散布猥褻光碟等情事，而櫃台內有猥褻光碟，其並不知情云云。經查：

（一）：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴；刑事訴訟法第三百四十八條第二項定有明文；且起訴事實互有手段結果之關係者，雖其中某行為經喻知無罪或有罪，而當事人僅就其他之喻知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就起訴事實為適當之判決；最高法院二九年上字第三三八二號判例意旨亦明。查公訴人雖認被告甲○○賭博與違反電子遊戲場業管理條例部分有方法結果之牽連關係，惟與妨害風化部分係分論併罰，而經上訴人即被告甲○○於本院審理中撤回對於違反電子遊戲場業管理條例部分之上訴，然本院認被告所涉三罪間，均有方法結果之牽連關係（如後述），基於上首開法條規定及判例意旨，本院自應併予審理，合先敘明之。

（二）：查前述賭博事實，業據被告甲○○於警訊中供承在案（見其九十二年五月七日警訊筆錄），核與被告丙○○警訊及偵查中供述情節相符，且偵查中共同被告戊○○、丁○○於兌換硬幣賭博，且分數可向櫃台以一比一兌換現金等節，亦供陳明確（均見九十二年五月一日訊問筆錄），而扣案支出明細表內，並有記載「台入」、「補投」、「試台」等多筆顯係賭博性機具經營者有關術語及參諸扣案之賭博性機具七台等，被告即上訴人二人矢口否認此部分有賭博情事，顯係飾卸之詞，無足取信。至丁○○於本院審理中雖証稱並無至前述商店賭博情事，而與其前於警、偵訊之陳述不符，然其於公訴人交互詰問時，竟突然全身流汗，顯見其情虛之至，其先前之陳述明顯較為可信，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據，其審理中證詞，亦不足為被告等有利之認定。

（三）：另查扣案娃娃機其內所置紅包袋部分，如不特定人夾中後可至櫃台兌換其內所書五十元、一百元等不等之現金，此見扣案娃娃機兌獎簿兌獎欄可明，被告即上訴人二人此部分賭博犯行，顯無疑義。

（四）：末查扣案猥褻光碟，係警方搜索時，於前述商店櫃台內查獲，且並未查獲其他任何可供兌換之光碟等，業據屏東縣警察局督察員乙○○於偵訊、及本院審理中結證在卷，而扣案娃娃機對獎簿內並有被告丙○○及其他不詳姓名店員兌換ＶＣＤ予不特定之人記載多筆等，亦有前揭對獎簿在卷可稽，被告等空言諉稱扣案猥褻光碟係欲退還寄賣者或不知櫃台內有猥褻光碟或未曾兌換云云，顯係畏罪之詞，難予採信。此外扣案光碟均為色情影音圖像等，亦有翻拍之猥褻相片十五幀附偵卷可佐，被告等此部分犯行，亦臻明確。綜右所述，被告即上訴人二人所辯，顯難予以採信，此外復有扣得如附表所示之物品在案可資佐證，被告二人犯行，均堪認定。

二、核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，而犯同法第二十二條規定之罪及刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪暨同法第二百三十五條第一項之散布猥褻物品罪；被告己○○所為，則係犯刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪及同法第二百三十五條第一項之散布猥褻物品罪。被告二人與其他不詳姓名店員間，就賭博與散布猥褻物品罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（聲請書雖認被告丙○○係幫助犯，惟本院審理中公訴人業已認係共同正犯）。彼等多次賭博與散布猥褻物品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，均應論以連續犯並加重其刑。被告甲○○違法設置電子遊戲場後，與不特定人賭博，且藉此散布猥褻物品，所犯電子遊戲場部分，分別與賭博及散布猥褻物品等罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重論以連續散布猥褻物品罪，聲請意旨認違反電子遊戲場業管理條例罪與散布猥褻物品罪間係數罪併罰關係，尚有誤會。被告丙○○所犯二罪，係就娃娃機同時有賭博（與賭博性機具部分則係同時期所有，有連續關係）及散布猥褻物品犯行，則係一行為所犯，應依想像競合犯之例，從較重之連續散布猥褻物品罪處斷。茲審酌被告等犯後猶飾詞狡辯，毫無悔意及其等犯罪情節之輕重不同、所生之危害等一切情狀，爰分別量處如主文第二、三項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。扣案如附表所示第六、七、八項賭資及機具，依刑法第二百六十六條第二項、附表第九項猥褻物品，依刑法第二百三十五條第三項，附表第一至五項、第十、十一項、則係被告甲○○所有，供被告等犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款，均應依法宣告沒收之。上訴意旨猶稱彼等無賭博及散布猥褻物品犯行，自無理由，惟被告等犯行有牽連、想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，而原判決認係分論併罰，尚有所誤，上訴意旨雖未指摘及此，然原判決於認定之犯罪時間起點及適用之法律關係既有誤會，本院仍應予以撤銷改判。至被告等未在原聲請簡易判決處刑書犯罪時間內之犯行，業據公訴人於施行公訴時當庭論告，且與本案為裁判上一罪關係，本院自得併予審判，併此說明之。

三、另聲請意旨雖認被告丙○○與甲○○共涉有違反電子遊戲場業管理條例之規定，然查設置電子遊戲機與抓娃娃機與人賭博等者，係前述商店負責人甲○○，被告丙○○僅係其所僱店員，自難率令被告丙○○共負何非法設置電子遊戲場罪責，惟聲請人認此部分與被告丙○○論罪之賭博罪間，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，本院爰不另為無罪之喻知，附此敘明之。

四、至本件雖係被告等提起上訴，然原審判決適用法條既有未當（未論以連續犯、牽連犯、想像競合犯及共同正犯等），本院自得喻知較重於原審判決之刑，不受刑事訴訟法第三百七十條前段禁止不利益變更原則之適用，併此載明。

五、另公訴人移送併辦之九十二年偵字第四一四七號案，認被告甲○○於九十二年七月三十一日，在屏東縣內埔鄉○○村○○路二一六號中日超商，復擺設電子機具供人玩樂，涉有違反電子遊戲場業管理條例案件，與本案有連續犯之裁判上一罪關係，因之移送本院併案審理等。惟查移送併辦部分犯罪時間與本案論罪科刑部分，已相隔近三月，地點亦不相同，且與本案並無何關係等，業據被告甲○○陳述在案，是移併部分顯與本案無何裁判上一罪關係，本院自難併予審理，合應退由檢察官另行處理，附此述明。

據上論斷，應依刑事訴訟第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十條但書、第二百九十九條第一項前段、電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條、刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第二百三十五條第一項、第三項、第五十五條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

臺灣屏東地方法院刑事第一庭